主讲人：秦前红 时间：2005年11月21日 地点：法学大楼120报告厅
2005年11月21日晚七点，由法学院研究生会学术科技部主办的“法学新视野”系列讲座之二在法学大楼120报告厅举行。法学院教授、博士生导师秦前红老师为同学们作了题为“人权入宪的意义与挑战”的学术讲座。
主要演讲内容如下： 2004年宪法的修正案将国家尊重与保障人权写入我国宪法是我们今天讨论的起点。可以说，人权进入宪法仅仅是中国人权保护万里长征迈出了第一步，真正地推进中国人权事业的发展还有很多的路要走。诸如，人权的含义的界定，人权与公民基本权利的关系的探讨，在中国当下社会中去推进和完善公民的人权和福祉有那些工作要作等等。中国的人权发展有一个往返曲折的过程，我国有将近五十年的时间都将人权当作专属于资产阶级的东西予以打击和批判，直至上个世纪九十年代才对人权予以首肯。一方面是由于中国人民对于人之为人的不懈追求以及市场经济对权利观念的突显，中国党和政府对人民要求的积极回应；另一方面重要的因素是国际人权斗争的巨大的压力。
怎样去理解人权，人权与基本权利有什么关系。通常我们讲人权是从道德的层面去介入，讲人的一种应有的权利。当下我们作为一个地球的人，我们都是一个大写的人，这是人权存在的一个实质因素，同时人之为人又是一个民族的人，一个国家的人，人们经常讲人权都是由国家宪法予以确认的，这就产生了一个人权与基本权利的关系问题。首先，基本权利是宪法规定的法定权利，它与人权发生的时间是不一样的，人之为人的权利是人权，故自有人类以来就有人权，而关于宪法的产生有两种不同的看法，从发生学意义上讲则自有人以来就有规定人行为的最高规则或元规则，其可以称之为规则意义的宪法，而从价值内涵上讲宪法则是近代才有的是资产阶级革命的产物。毛主席说：谈到宪法，资产阶级是先行的。基本权利与人权发生的时间上有差异。其次，它们在范围、文本记载的形式上有差异。基本权利表现为成文宪法中的规定，当然也包括非成文宪法的规定，而人权则多表现在或者渊源于法典之外的政治宣言，甚至是连政治宣言都没有的口号或者纲领性的东西。另外，基本权利都有一个效力的问题，2001年最高院关于齐玉苓案件的批复即是公民教育权的一种效力表现。，当国家尊重和保障人权的条款进入宪法之后，怎么理解这个条款呢，这个条款有怎样的法律效力？最初关于这个修正案的记入方式有争议，一种主张将其放入宪法的序言中，另一种主张放入宪法的总纲中去，最后一种也是实践中的做法就是放入到公民的基本权利一章。那么这样一个条款能否表征为一个公民权利，为保障公民的尊严和人格所必需。公民能否依据国家尊重和保障人权而要求司法救济呢，前不久，一个未婚女子要求生育子女，如计划生育部门或者卫生部门不允许，那么她是否可以依据此条款主张其生育权并提请司法救济。
人权与公民基本权利是有序差的。人权是一个开放的体系，关于它的划分比较有名的是三代人权的划分。人权的内涵是一个开放的、与时俱进的体系。再发展一下人权内涵。过去讲，稀缺的才能成为权利，所以环境、阳光不是权利的客体，可如今生活拥挤，环境权也进入权利的视野，如是就有了一个代际正义问题。讲宪法是一个契约，那么今天通过的宪法50年后为什么还要管另一代人。环境权也有一个当下正义与隔代正义的问题。路易十六说：我死后哪怕洪水滔天，在今天强调代际正义时这种讲法是行不通的。故此，搞市区开发，搞红色旅游时是不能损害后代人的权利的。关于基本权利的内涵，当然不能像数学一样，用一个方程式将其进行准确的划分。因此各国都从定性的角度说基本权利是一个重要的、必不可少的权利。 中国当下走入了一个立法、治法的时代，我们都自觉不自觉地进入了用立法来统治的思维模式，由此治法者的局限也就显现了：公众的诉求当然要用立法来体现，但法律的文本并不能完完全全的反映立法者内心的想法，必然会导致法律的列举不周延。所以美国宪法有此第九条的兜底条款。我国宪法修正案“国家尊重和保障人权”，这样的概括性条款，是否类似与美国第九条，用此来概括和吸纳其他法律没有规定的权利呢？对此，有学者认为此修正案只是起到一个宣示性的作用，不能据此去概括和吸纳法律没有规定的权利的内容。我认为，我们学者要保持一个独立的人格，法律离不开学者的阐释，据此我们可以暗度陈仓：我们可以宣讲人权条款就是一个概括性条款，如迁徙自由、隐私权等都是人权条款的一部分,由此才能体现该条款的价值和意义。概括和吸纳其他法律没有规定的权利来弥补人权和基本权利之间的空隙，实践中有德国和日本两种做法。按照德国的做法：公民追求人格完整的权利只要不侵害他人和公共的道德秩序都可以成为公民权利；而日本为了防止由此走如权利泛滥的状态，还要求此权利不损害公共福利，但日本宪法第13条，德国基本法第2条都有一个吸纳和认知新的权利的条款。我们中国没有一个核心的权利条款，导致了实践中无法给权利排序，如言论自由权与人格权的冲突时难以确立宪法的保护对象。由此可以认为，我们这样一个概括性条款是法律立法技术中的兜底条款。 有了“国家尊重和保障人权”这样的一个兜底条款后，我们有另外一个追问：怎样理解这个条款的效力。人权是有一个向度的，一个最常见的向度就是公民个人与国家之间的关系。一个人生活在国家之中，其权利可能受到来自不同势力的侵犯，如来自国家、社会团体、公民个人的侵犯，通常来说社会团体、公民个人之间的冲突是不由宪法来调整的，宪法仅仅是限制利维袒似的国家的权力。人权入宪会使中国的权利、法治发生悄然的变化，在国家与个人两造之间发生冲突由那个机构来解决纠纷，这个机构应当中立和独立，由此司法机关的独立性就应彰显。 关于人权的效力问题，首先是针对国家的效力。在当代民主国家的大背景下，国家是由立法机关、行政机关和司法机关所组成的，这是从孟德斯鸠的三权分立学说所得出的。人权对立法机关的效力就有一个问题：人权条款对于修宪本身是否有约束力呢。现在很多国家修宪都要求全民公决，但绝大多数国家修宪是由立法机关来完成的。尽管1979年法国宪法就规定了对修宪的限制，但以西耶士为代表的法国学者对于为什么宪法修改应受到限制是语焉不详的。德国人斯密特对此的解释是将制定和修改宪法分开，认为制定宪法是政治决断而修改宪法是一种法律行为，本身是应该受到限制的，因此修宪不能限制和削弱人民所珍视的基本权利。除修宪之外，立法机关还必须制定法律，立法机关在制定法律时可能出现两种情况，其一立法不作为，其二立法滥作为。宪法是基本法，宪法的贯彻有两种基本的方法，或者立法将宪法的条文具体化，或者通过宪法的司法化。立法本身体现了宪法所追求的价值，它无法不折不扣的反映宪法的愿意，用立法来变迁宪法的内涵是宪法变迁的一种重要方法。但立法不能肢解或歪曲宪法的基本内涵，人权条款说明立法在作为时不能对宪法所隐含的或珍视的人权价值予以肢解，宪法的精神本身要有普通法律正确地去具体化。 下面再谈谈宪法对行政机关的约束力。东方社会与西方社会遵循了不同的发展路径。过去讲自公元前221年秦始皇统一中国开始，中国就进入了封建社会，但是我们在用“封建”一词时却与西方13世纪之后的封建社会是有决然不同的。封建是指封国家，建诸侯，但在中国却始终是一个高度集权的社会，而西欧13世纪之后的封建制法律构成其宪法的渊源，他们强调等级制下的契约精神，国王也不过是地主之首，也要遵循一定的法律。只是随着统一市场要求建立一种集权、统一的国家诉求开始，西欧国家才开始走向中央集权。到路易14和16时，绝对君主集权的现象出现，导致了近代资产阶级革命的发生。这场革命从宪法学的意义上讲，实质上是权力中心的位移：由行政权中心转向议会权中心。无论是法国的大革命还是英国的光荣革命都是在完成此项使命。对行政权保持一个警然惕然，防止行政权恣意作乱这是宪法的要求，由此在17世纪的宪法观念中包含大量的限制行政权的思想。最终导致了法律保留与法律优先原则的确立，比如关于公民自由权的规定只能由法律来保护和表现，这里的法律是狭义的法律，只能是由最高立法机关来制定的。孙志刚案件引发的结果是国务院“收审条例”的终止，就是一例。自由权的规定和限制只能由民意机关来确定。当然，民主不能产生一个帕累托最优状况，但民主起码不是一个最坏的制度。民主是粗糙的，但我们找不出一个更好的制度。 下面谈谈人权对司法机关的约束问题。对司法机关的约束过去宪法学的经典阐释都不将其考虑进去。《联邦党人文集》中杰伊、汉密而顿等人专门讨论了司法机关，然而他们无法预知美国的司法机关到现在是一个“半人半鬼”的状态。但是美国最高法院的法官们不是从一开始就有这样的权力的。最初司法权是三架马车中的跛腿：行政权有管粮钱的口袋，立法权有意志，而司法权既没有钱粮、刀剑又没有意志，它只有可怜巴巴的判断。只是宪法去经世济用之后，法院才取得了宪法的解释权，法官才可以说我认为宪法规定如何如何。2000年大选戈尔以微弱票数输给布什，虽然心中百般无赖，但还是必须遵守法院的判决。故有人说，美国之所以强大，不在于美国的GDP有多少、航空母舰有多少，美国的强大是美国有耐以自豪的法律，不靠拳头、打架，不靠内战、吹枕边风，而靠法官的法锤来解决问题。美国总统由此可以悠哉游哉的治理这个国家。在制度设计之初，对司法机关没有约束，但现在彼司法机关非此司法机关，其亦可以利用其半人半鬼的地位来侵害人民，由此也必须对其进行限制。 近代的经典宪法学理论都是围绕人权条款对国家机关的约束来展开。但设计宪法的西方先行者们，无法预见到20，21世纪出现了一个重要的现象：主权的碎片化。超级的大型社会组织、团体、垄断性的大公司，介于国家与原子式的公民之间，它们在满足团体自身的欲求时，可能侵犯、公民的人权。过去讲宪法的效力仅仅限于公民与国家的纵向关系上，而将公民之间的横向问题交由其他法律来规定。那么那些团体去践踏公民的基本权利时该如何解决呢？这就关涉到近代讨论较多的宪法私法化问题。罗马的五位法学家将法划分为私法和公法，近代以降将宪法都定义为一种公法的属性，而将私法问题交由以民法为主体的法律去处理。但是基本权利在当下社会是如此的重要，而将基本权利交由民法等去私法自治，很可能导致基本权利被践踏。一个很典型的案例是美国的洛克纳案，雇主与雇员签订“生死契约”，规定工伤致死致伤概不负责。这就构成了对基本权利中的生命权的处分，由此提出了宪法在私域的效力问题。德国人对宪法在私域的效力适用有直接效力和间接效力之分。直接效力是指宪法在民事领域中的侵权案件中的直接引用裁判。这种适用方式虽然方便，但也有许多缺陷。其副产品之一是客观规则进入私法领域要经由司法人员的解释，可能导致司法权力的扩大；另外通过客观法引入到私法领域，可能导致对权利的贬损。民法对权利的救济，首先的对权利进行量度，如肖像权、人格权是一个很主观的东西，民法在保护它们时却有必要为其贴上标签，量化其值多少钱。如果宪法规则直接在此引入可能导致基本权利价值的贬损，使权利引入到一种歧途。而宪法在私域的效力适用的间接效力观点则强调不能因维持尊严的诉求，而牺牲私法的独立性和私法典的独特性。其提出的技术操作路线是以私法典中的概括条款，如诚实信用、善良风俗等条款来判断案件。上述两种观点在德国法院审判中都得到了不同的体现。 最后想说说我们的人权观念和西方的人权观念是有冲突的。我们强调集体人权，而西方强调个体人权，这源于对个体和集体人权的重要性的认知不同。另外，我国加入世界两大人权公约之后，大家知道我国宪法表述与此两大人权公约的内容是有出入的。若此两大人权公约中的权利在现实中被侵犯，能否据以提起诉讼呢？另外人权的保护是需要组织来保护的，如世界人权委员会等官方组织，但我们国家中现在还没有这样的官方组织，那么我们的人权如何去保护，也值得思考。 秦老师的讲座风趣幽默，不时引发在场同学的阵阵笑声，让我们对人权的相关问题有了更深的了解并得到许多的启发，获得了同学们的一致好评。 学术科技部李固根整理