全球化、刑法的趋同与比较刑法观点 主讲人：[德] Urich Sieber 教授 2005-6-5 教五多功能报告厅 2005年6月5日下午3点，由武汉大学刑事法研究中心主办的“祝贺马克昌先生80华诞系列学术讲座”之第八场在教五多功能报告厅举行。应马克昌教授邀请，德国马克斯普朗克外国及国际刑法研究所（刑法学）所长、武汉大学法学院刑法学客座教授Urich Sieber博士为大家作了题为“全球化、刑法的趋同与比较刑法观点”的学术讲座，讲座由武汉大学刑事法研究中心主任刘明祥教授主持，武汉大学法学院马克昌教授、莫洪宪教授、林亚刚教授、康均心教授、许发民教授、皮勇副教授、陈家林博士等出席了本次讲座。Urich Sieber教授的报告内容分为以下几部分：
一、刑法趋同化的理由
对于刑法趋同化的理由，有两个最重要的趋势：第一个趋势是现在社会上不断增加的普遍的超国家、超民族的价值观，这种价值观需要刑法加以保障。第二个趋势是跨国犯罪不断增加，至少需要在一定程度上的国际刑法协作才能对其进行有效应对。这两个趋势不仅是刑法趋同的理由，也说明了比较刑法的重大意义。 （一）刑法对于普遍的超国家、超民族的价值观的保护。它分为三种不同的发展模式：1、对于普遍价值的发展主要是在公约、国际法中得到体现。它又分为两个层面——它既可以在全球化的层面上得到体现，比如说联合国的人权公约；也可以在区域层面上得到体现，这种对于刑法来说意义重大的体现主要表现为欧盟的人权公约。欧洲人权公约与刑法相关的人权保护主要体现在对于刑事诉讼中被告人的保护，比如讯问被告人时必须有律师在场，刑事被告人的辩护权以及在刑事诉讼中被告人其他方面的一些权利。如果欧盟某国公民在本国国内受到了刑事上不公正待遇，那么他可以向欧洲人权法院提起诉讼，可能会获得与其本国法院所做出的判决不一样的判决。实际上，欧洲人权法院也在很多案例中做出了认为欧盟国家国内法院违反人权的判决。因此，欧洲人权法院在欧洲各国刑法趋同中发挥了很大作用。2、通过国际公约对普遍的超国家的价值加以保护，并使之合一化。如果第一种模式强调公民相对于强大的国家机器的人权保护，那么第二种模式则是一个公民针对另外一个公民，特别是另外一个公民的犯罪行为的人权保护。比如说，在20世纪加强了国际间的合作，通过国际合作来保护普遍价值，出现了很多反对儿童色情、拐卖妇女、使用童工的国际公约。对于第二种模式有一个转变，以前更强调对基本人权比如生存权、自由权的保护，现在重心逐渐转移到对于经济权利，对于金融方面财政方面权利的保障。总的来讲，这类国际公约使得其缔约国在这些方面的刑事立法逐渐走向趋同化。3、通过设立法院对特定范围的人权进行刑法保护。举一个例子，这方面比较突出的是种族灭绝罪行，种族灭绝罪在国际上就受到罗马公约与前南国际刑事法院等的规制。这样的趋势使得各个国家对于种族灭绝罪等具有相同或者类似的实体法，也使这些国家在处理这些问题时有一个统一的诉讼法。比如在前南国际刑事法院，有的法官来自大陆法系国家，有的法官来自英美法系国家，在处理问题时就可能出现有的法官援引大陆法系的处理原则，有的援引英美法系的处理方式，这时就需要确立一个统一的处理原则。因此，这三个阶段或者说发展趋势集中体现了国际间如何协作来保护基本人权以及普遍价值的。 （二）针对不断增长的跨国犯罪行为的刑事追究问题。助长跨国犯罪有多种因素，其中最主要的有技术上的因素、经济上的因素和政治上的因素。1、技术因素。新的技术使得跨国犯罪可以更方便地进行，其中最明显的表现就是因特网犯罪。因特网技术的发展给这种跨国犯罪提供了很大方便。比如说在中国的一台电脑上进行犯罪的话，其犯罪的结果可能出现在其他国家，导致他国电脑系统的崩溃。 2、经济因素。全球化市场的形成，各国的人员、货物、资金在世界范围内流动，全世界的犯罪有1/3与这些因素相联系。人员、货物很方便地进出国境为犯罪跨越国境带了很大便利。3、政治因素。最终加速了跨国犯罪发展的是政治因素，因为政治因素创设出了新的自由，比如在欧盟，人员、货品往来不受限制，在签订协议的国家间，劳务往来也不受限制，那么这就有可能产生犯罪也不受限制的情况。对于跨国犯罪监控的难点是因特网，最难做到对于这种跨国犯罪的数据进行监控。举个例子，在德国一台服务器上载有违反德国刑法的内容，这些内容现在全部被转移到美国一台主机。在欧洲，要做到这种数据上的监控几乎不可能，设置信息传播的障碍也是不可行的。因为在欧洲有关于因特网自由和言论自由的相关法律保护，这使得有效的因特网数据监控变得很困难。在以上例子中，如果对于这种不法信息的美国立法比德国立法要宽松，那么追究这种行为的刑事责任就变得几乎不可能。在德国，对于刑事犯罪的追究是比较严厉的，而在美国同样的行为也许是不可罚的，而且受到美国言论自由的保障。如果德国请求美国有关方面进行司法协助的话，那将不会得到美国的合作，因为国际司法协助的前提是双重犯罪，而在美国这种行为不是犯罪。因此，在德国这样一个触犯刑法的行为, 如果将数据通过网络传递到美国，就难以对其进行刑事追究。从这个案例我们可以清晰地看到：1、各个国家对于不同的犯罪的处理是不一样的。2、各国如果只限于本国刑事追究的原则和法律，也是互相冲突的。那么，这就使我们得到一个结论，受到国家疆域限制的刑事司法体系难以有效地对跨国犯罪进行追究。因此，在跨国犯罪不断猖獗的将来，跨越国家疆域限制的趋同的刑事司法体系也应得到重视。这种跨越国境的刑事司法体系有两种模式：1、一体化（整合）模式。2、司法协助模式。一体化模式是指某一种刑事司法模式的适用范围扩大到现在具有不同的刑事司法模式的地区使用相同的模式。如德国在20世纪的联邦进行整合时，各联邦放弃自己原有的刑法和刑事诉讼法，整合成统一的刑法和刑事诉讼法典。而在中国有很多省份，但各个省份都使用统一的刑法典，刑事诉讼法典。因此，这种模式是十分有效的，因为德国各联邦州、中国各省份使用的是一个一体化的、统一的司法体系。但在欧洲，情况跟中德不一样，每个国家都有自己的刑法、刑事诉讼法，其法院所做出的判决的效力也限于本国领域内。因为一个独立的国家有自己独立的司法，这就导致如何解决一个国家的判决在另一个国家不被承认和执行的问题。这个问题必须通过国际司法协助来解决，而国际司法协助的重要前提是行为具有双重可罚性，在一个国家具有可罚性的行为在另一个国家也必须是可罚的，才有司法协助的可能。因此，这一基本原则也导致了欧洲各国刑事法律的趋同化，因为如果各国法律规定差异太大，双重可罚性原则将导致国际司法协助无法实现。最近两年，欧盟出现一种趋势，主张放弃双重可罚性理论而代之以统一的可罚性理论，但这带来一些政治问题，因为一个欧盟国家本国的刑法不认为是犯罪的，也需要追究行为人的刑事责任，这对该国家来说是难以接受的。比如说，德国被要求追究同性恋行为的刑事责任，但同性恋在德国是不可罚的，不认为其有任何社会危害性，根本不是德国刑法所考虑的问题。因此，这种不考虑双重可罚性的新理论只可能在一种情况下得到适用，那就是刑法趋同化了。因此，无论是一体化模式还是司法协助模式都需要一定程度上的刑法趋同。 小结：全世界对于保护普遍的超国家、超民族的价值不断增长的需求以及不断增长的跨国犯罪的态势导致了我们对于法律趋同的要求，而法律趋同又使得我们对于比较刑法的研究提上议事日程。 二、 刑法趋同的工具
刑法趋同的工具在速度上提高了刑法趋同的效率，也使得刑法趋同更加合理有效。主要有以下两种方法：1、非强制性的方法，即软方法。其中有一个可能性是来自不同国家的专家在一起比较各个国家刑法的短长，讨论如何取长补短。如欧盟各个理事会的专家理事会提出一些关于法律趋同的合理化建议，这种专家建议是没有约束力的，如果这些建议没有被法律化对欧盟来说是非常正常的事情。与此类似的是“模范法典”，如美国的模范法典，拉丁美洲的模范法典以及欧盟准备提出的模范刑法典。这些都属于专家建议，没有强制力。因此有强制力的硬方法逐渐取代了这种软方法。2、有强制性的方法，即硬方法。如关于人权保护的国际公约，在欧洲已经形成了欧洲人权保护公约，该公约是直接可诉的。任何欧洲国家的公民都可以到欧洲人权法院提起诉讼。又比如《罗马公约》的签字国都有义务防止在其国内出现诸如种族灭绝等国际犯罪的行为，如果它做不到，国际社会就会对其加以制裁。因此，这些签字国必须把该国际公约转化为国内法，在这种情况下，国际公约是有强制性的。再比如：联合国安理会做出的决议也是有法律效力的；如果它要求各国对资助恐怖主义的行为进行制裁，如果有国家做不到，就会受到国际经济政治的制裁。而在这方面表现得最充分的是在欧洲，特别是在欧盟。欧盟内的欧洲理事会可以做出框架性的决议，欧盟委员会或者欧洲议会都可以做出法规或指示，这些法规或指示对于成员国是有约束力的，成员国必须遵守执行。如果有欧盟国家不执行这些框架决议、法规或者指示，就可能导致欧盟委员会在卢森堡的欧洲法院对这些国家进行起诉。这方面法律趋同不仅表现在各国制定新法上，还表现在欧盟各国法院的法官对于法律的解释上必须注意国际化、趋同化。 （一）非强制性的软方法。举一个范例，世界经合组织提出过，欧盟委员会在1990年也提出过与计算机有关的经济犯罪的相关建议；虽然此建议没有强制性，但对相关国家国内相关立法的完善起到重要作用。 （二）强制性方法中的“公约”和“指示”。关于公约，具体代表有联合国制订的包括《海牙公约》在内的四个公约，它们的作用立竿见影，公约签署后各国对本国刑法纷纷进行修正以适应这些公约。更重要的是欧洲内部趋同的强制性方法；其中一个重要范例是2000年后“保护欧元的框架性决定”，在其之前各国法律都只对自己本国的货币例如马克、法郎等做出法律保护，而无一法律保护“欧元”，框架性决定的做出，效果非常明显，欧盟15国均做出相应立法。另外，欧盟的指示也是与公约有同样强制力的因素；“指示”主要由欧洲议会做出，主要是为保证各国间人员与货物可以不受约束的来往。如：关于电子商务的指示，目的是为了实现这样一个目标：某一行为在一国内部合法，在它国内部也应该合法，计算机数据与内容在不同服务器与不同国家间的交换不可受到控制与监视，数据自由的保护在刑法中是作为“正当化事由”加以规定的。这一指示出台后的短短几年内，15国纷纷做出相关立法对其进行回应。 （三）刑法的趋同化不仅表现在创设新法上，也表现在法律解释的日益国际化上。在欧盟，各国内部若需要解释法律，必须与欧盟的指示基本一致；类似的情况还有国际刑法的解释必须按“共同原则”进行。在一个国际公约与条约中若有漏洞，主要方法是找到各（主要）缔约国法律进行比较，找出一个共同拥有的原则，如果这种原则可以找到，就赋予它法律效力。在国际刑法中也一样，也是对各个缔约国的刑法逐个进行考量而找出共同使用的原则。前不久，马克斯普朗克（MAX-PLANK）研究所为前南国际法院作了一个鉴定，被告因严重谋杀行为而被起诉，检察机关与被告达成协议，将被告转化为污点证人指控其他共犯，但根据国际刑事法院规约，有两点就得不到解决，第一，被告自身犯罪有多重？第二，其作为污点证人所作的口供是否有效、是否可信可用？因此法院向研究所提出申请要求做出鉴定，通过对23个缔约国的国内法的比较和考量，研究所提出一个同意的适用原则。因此，以上这些说明，国际刑法的趋同化也表现在刑法解释上。 小结：第一节讲过，普世价值的保护与跨国犯罪的猖獗导致趋同的必要性，而这一必要性又促使工具的必需；趋同法律内在的共同点，很大程度上是通过比较刑法来完成的；因此，对现代化社会的法律趋同不再是一国法律的胜利，或者说一国法律控制他国法律，而是各国法律共同发展，互相融合的趋势。关于比较刑法的政治考虑，很大程度上牵涉到法律上的“帝国主义”，法律趋同的目的绝对不是某一个经济发达国家将其本国法律强行推向世界，而是共同融合发展。所以，我对全球刑法的趋同化有一个相当积极的评价，它将是全球化不可避免的趋势。但是，当前国际刑法的趋同也有值得批评和不足的地方，主要表现在“趋同模式的发展不完全”，“趋同方法未考虑到平衡”。这对未来的研究方法提出了两个要求：1、发展和协调不同刑法的新模式；2、对犯罪控制发展新的模式。我们必须充分研究本国刑法，考虑如何融合，所以这是一个互相学习的过程，并非中国向欧洲学习什么，欧洲也应该向中国学习。 三、 比较刑法面临的新挑战
（一） 比较刑法的目标 1、 通过切身体验总结基本认识。 2、 通过法律实施知识，得出对现行法律的解释。 3、通过解决完善管辖的问题找到更好的趋同模式。 （二） 比较刑法的新方法和新挑战 趋同的结果之一是要求提高对双边刑法比较的研究重视，意义更大的是对全世界，多国刑法的比较，而不仅仅是双边刑法的比较，为了找到共同特征，比较刑法比较的是更多而不仅仅是双边国家的刑法。首先是对法律政策的比较，这种比较也包括普世法律的比较，对刑法趋同化产生了很大的影响。所以，法律比较的巨大意义在于对比较刑法方法论上的问题引起了注意；我们经常做的是规范的比较，即两国或多国成文法典中句子的比较；如：比较发现德、法、中三国法律明文规定的审讯程序都不同；这样的比较在今后看来是很不够的，今后的重点将是比较法律在现实生活中如何实施，以前是作“法律教育学的比较”，今后将逐步扩展到犯罪学领域的比较上来。当我们进行法律比较时，有的时候需要从刑法开始，扩展到刑法以外的社会现象和社会领域中去，比如说：德国对“有组织犯罪”进行的观察活动中，不仅有法学家，还有社会其他学术领域的专家学者，若仅从刑法上考虑，犯罪的基本问题将得不到根本的解决，因为法学角度无法深入到犯罪的社会根源，更极端的说，在一个社会中，刑法越严厉，犯罪越猖獗；因为刑罚可能会引起更大的对社会的报复。要对犯罪进行长久的打击，必须要在刑法之外，看到其社会根源。而且，如果我们在刑法以外进行考量，这些思想也应该整合到法律中来。这就是我要谈的“法律比较的新方法”。 另外一个方面，我们对法律比较的对象不再是两三个国家之间的比较，而是整个世界各个国家的比较，因此实践中会遇到很多问题。比如前南国际法院的相关实践和案子就花费了极大的人力物力和财力。为解决实践问题，我们提出这样一些办法：1、在刑法专家间建立广泛而紧密的联系；2、发展以计算机和互联网为基础的新工具。在这一方面，马克斯普朗克（MAX-PLANK）研究所正在进行积极的尝试，研究所准备建立与引进新的信息机制，希望建立起一个“虚拟机构”中的刑法系统模式；这套模式将各国刑法结构经过分析清理列入表格，通过结构化分析整合各法律系统的相同点形成各个分门别类的体系。目前，研究所正在寻找一种适用于各个国家法律的结构，根据这一结构表格，将其具体框架适用到各国法律中，更高效的进行法律比较，以找出共同原则，达到法律趋同的目标。 最后，作一个总结：1、全球化时代，刑法的趋同不可避免，我们有理由给予其更高期望。一方面可以有效保护人权和其他普世价值，另一方面也可以有效打击跨国犯罪的态势。2、应最大程度地实现当前方法和协调结果的优势。3、作为良好管辖工具，比较刑法应在全球层次上，更广泛更普遍的进行。 引证：
如果二十世纪的欧洲是“刑法教义学”的世纪，那么二十一世纪将是比较刑法和协调（趋同）刑法的世纪。 二十一世纪“教义刑法学”虽然仍然有发展空间，但是比较刑法与趋同刑法将有更大的发展，它不会是某国强行进行的，而应有一个各国共同协调与合作的发展基础，这要求我们刑法学专家的紧密合作，我期待着与武汉大学法学院今后的愉快合作！
附：提问与解答
Q1：德国足球流氓如果在非欧盟国家如土耳其进行有组织犯罪，在德国该如何确定刑事管辖权？ A：关于刑罚管辖权，主要遵循地域管辖的原则，根据犯罪地来决定管辖。在这个问题中，土耳其法院如果做出判决，德国法院出于尊重将会承认其判决的有效性；只有在土耳其决定不进行追究的情况下，才会按属人原则由德国法院进行追诉。这个例子非常好，正好印证了我们刚才的观点——不仅可以用刑罚，也可以用其他方法对犯罪进行规制，比如建立一个计算机数据库，将被告人的资料输入其中，以后不允许其进入足球场，如果通过刑事措施，一方面花费大；另一方面是滞后；所以需要通过其他非刑罚手段进行处理。
Q2：我们同意刑法趋同的不可避免性和必要性，但是刑法协调对各国刑法有何不利影响？ A：在欧洲也有一些犯罪刑法趋同化的呼声出现，因为会出现很多与本国法律文化不相容的情况出现，由于刑法和各国文化紧密联系，可能导致——如果文化不相符，趋同化无法进行下去的情况出现。因此，我认为抱怀疑态度者的观点从某种程度上说是正确的，但我认为更可能出现的并不是文化的不相容，而是由于各国历史原因造成的刑法的偶然不相符，在很多情况下不是文化导致法律和政治出台，而主要是由于哪个政治力量在执政，是只有力量还是保守力量？但从另外一方面来将，文化不同也确实会导致法律处理的不同，如北欧的犯罪处理较轻而南欧的处理则较重；因此，必须首先调查是否出于文化的分歧，如果是，则不应选择趋同，而应保留其文化的特色；刑法趋同化并非漠视文化的区别，但如果继续放任各国刑法分歧日益扩大，将产生很多严重的问题；如果能够避免因文化不同而导致刑法不同，那么刑法趋同化将会是相当完美的。
Q3：在刑法发展全球化中，各国历史发展不同，那么刑法协调化特别是刑事司法的协调化过程中是否应给予某些国家特别的照顾与考虑呢？ A：一国因经济发展阶段不同，而对刑法发展起到的作用大小不一，我完全赞同这种看法，并主张应该给予不同的照顾与考虑。
马克昌教授点评：
今天，Sieber教授给我们作了一个很精彩的报告，我可以把它概括成：立足现实，放眼未来。在这个报告中他讲了三个问题。一是刑法趋同的原因。教授主要概括为两个，我看实际上应当有三个方面的原因。另一个原因应该是市场经济的发展，经济全球化。正是在经济全球化的前提下，才出现了普遍价值的保护以及跨国犯罪的猖獗，这就使得刑法出现了全球化趋同化的趋势。二是刑法趋同的工具。他主要讲了两个方面：1、非强制性的软方法。比如专家建议，欧盟各理事会的建议等。2、有强制性的硬方法。比如制定国际刑法、欧洲共同体刑法，在这方面已经有了一些国际公约，教授举了四个公约，实际上还远远不只这四个公约，还有很多此类公约，这些公约成为了各国共同奉行的刑法准则。在这种情况下，可以说各国刑法在一定程度上是趋同的，但是要达到真正的趋同，应当说还是有相当的距离的，不是短期能做到的。经济的全球化是很有魅力的，但是法律包括刑法的全球化由于各国国情、各国主权等方面的原因，现在只能作为我们一种理想，作为我们研究的一个方向。正如Sieber教授在报告中提到的，刑法趋同在欧洲也遇到了很多困难，而欧洲各国文化和经济发展水平等都非常接近，在这样的情况下，他们的刑法趋同尚且存在困难，要在全球实现刑法趋同，应当说难度更大。因此我们把它看成是超现实的，作为我们研究的一个方向。三、比较刑法的新挑战。Sieber教授提出我们要进行双边比较，普遍比较。确实比较刑法在目前遇到了一些新挑战，但是从另一方面也可以说它遇到了新的机遇，在这种情况下比较刑法就更显出了它的重要性。要进行刑法趋同，就必须找出各国刑法的共同点，而这就要依靠比较刑法的作用，因此比较刑法的研究就变得非常重要。我院一直非常重视比较刑法的研究，而与马普研究所的合作又使我们有了一个非常好的研究伙伴，与马普研究所的合作必将使我们对于比较刑法的研究更向前推进一步。从教授的报告中我们可以了解刑法发展的趋势，应当说这是很超前的。此外，他的报告中还有两个观点值得特别重视：1、如何趋同？趋同不是一个国家的刑法吞并另一国家的刑法，而是各国刑法取长补短、共同发展的过程。各国刑法都有自己的优势和不足，各国都是从自己的国情出发来制定刑法，但是刑法应当说存在着共性，如何进行研究发现其共性，那就需要取长补短，让刑法得到共同发展。2、打击犯罪不能仅仅依靠刑法，在某些方面来说刑法不是最重要的。这就提醒我们在研究刑法的同时，应当重视预防和打击犯罪的其他方法，也就是非刑罚方法，如教授提到的建立足球流氓的数据库。Sieber教授的报告不仅给我们讲了很多知识，更重要的是启发了我们的思维，让我们的眼光不只局限于当前而要放眼未来，我们研究刑法也不能局限于刑法本身而要放眼刑法之外。这两点思想对我们非常重要，希望大家牢牢记取。
记录整理：张荆 吴爽 （武汉大学法学院2004级刑法专业硕士研究生） 审 校：王昭振 （武汉大学法学院2004级刑法专业博士研究生）