祝贺马克昌先生八十华诞系列学术讲座之六 刑法的解释原理分析 主讲人：武汉大学法学院 许发民教授 法学博士 2005－4－27 理学院103室 目次： 一， 刑法与文化的关系 二， 刑法解释与文化的关系 三， 主观解释论及其社会文化根据 四， 客观解释论及其社会文化根据 五， 国别解释论差异及其文化根据 六， 中国刑法解释论立场 七， 提问及相关解答
一， 刑法与文化的关系
法律并非从来就有，而是一种社会历史文化现象，是社会发展到特定阶段的产物，同特定的社会相适应，法律同文化具有持久、多方面的联系。德国刑法学者M·E迈耶认为：“法律同文化紧密联系。”法律并非一种脱离社会背景的自然存在，而是人类社会发展到特定阶段人们解决生存和发展问题的一门社会科学。文化即是生活在地球上不同地域的不同民族面对生存和发展问题所表现出解决问题的差异而形成、凝聚、沉积而成的不同民族知识、思维、价值、审美等方式。不同文化模式，如东方和西方，赋予法律不同的品格，只有同社会文化联系才能理解法律、执行法律，通过外在的法律形式洞悉内在的文化问题。美国学者吉尔斯认为：“法律为文化描写系统文本揭示地方文化的一种资源。” 从以上的论述中我们可以看出法律同文化联系的紧密性，作为一个重要法律部门，可想而知，刑法同文化的联系当然也是非常密切的。
二， 刑法解释与文化的关系
在刑法解释中，文义解释虽为一种最基本的解释，但是法律解释非仅为语词理解，而是一种具有文化品质的活动，表现为一种价值倾向。法律是用文字表达的，在进行法律解释时必然涉及到文字问题，福柯认为：“语言为一种权力，为统治的根本，一切语言归根结底为语言的统治，而语言为文化的一个系统。”在符号学意义上，文字有“能指”和“所指”两个方面，解释同一文字，不同人有不同看法，汉语包括书写和语法，在解释法律时，我们不仅要了解材料而且要了解其装配方法，从某种意义上看，文化即为理解法律条文的语法。在进行解释时，只有同文化相联系才能进行合理的解释。例如，对“子女”的解释，历史上有的时期就认为不包括非婚生子女，同样，对于“权力”一词，历史上也有不同的解释，即将其解释为权势与货财。如果不将其放在文化中解释，是很容易犯错误的。 在法律解释中，有一种观点即法律解释的功能主义，它将法律解释作为解释问题的方法和手段，而忽视了其本身的文化价值，因而是不合理的。 我国著名刑法学家马克昌先生在其著作《比较刑法学原理》中指出：“解释学为一种精神科学、文化科学，只有放在文化中思考，我们才能得到合理的解释。”著名学者陈兴良认为：“任何一种法律的实现都需要解释，解释要同社会主流文化相联系，特别要放在社会文化和历史结构中阐述其意义。”对此，我们可以用以下例子来说明，对于“骆驼”的表述，阿拉伯有6000多个词表达，而爱斯基摩人对“雪”的表达也有多种方式，如果我们不在其历史背景中去理解就很容易出错。在翻译外文时，对“states”一词一般都译为“国家”，为什么会译成这样，显然这一翻译是在中国文化中进行的。 不同文化导致不同解释，有些学者甚至产生了一些绝望的想法即认为根本解释不了法律。奥古斯丁就认为：“对于法律语义，如果不问我，我懂；但如果有人问我，我便茫然。” 波斯纳也认为解释为一条变色龙。我国学者钱钟书则有以下著名言论：“你如果吃了一个鸡蛋觉得还不错，何必惦记那只下蛋的母鸡呢？”从以上论述我们可以看出刑法解释是一个非常复杂的问题，不同文化背景的人，立场不同，观点也不同。
三，主观解释论及其社会文化根据
关于法律解释原理，在法学理论及司法实务中存在不同的观点。对刑法领域而言，伴随文化转进和学派之争，主要存在的是两大解释原理，一为主观解释论，另一为客观解释论。 主观解释论是19世纪盛行于西方的法律解释原理。 19世纪是资本主义生产方式形成和发展的时期，而封建专制国家的法律的任意性成为资本主义经济发展的巨大障碍。“资本主义无法在这样的法律基础上运行，它所需要的是像机器一样靠得住的法律。”这种法律具有明确性、可计算性和可预测性，以此杜绝司法中的自由裁量权，为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障。随着法典编纂的兴盛，当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了，成文法典有完全性，立法者万能论法律无缺陷论成为社会共识。注释法学应运而生，处于支配地位。其主要特征是：（1）排斥习惯法和判例，以制定法作为唯一的法律渊源。（2）不承认法律缺陷，认为法律具有逻辑自足性。用逻辑方法即可求得案件所适用的法律。（3）对法律解释以形式逻辑为操作方法，排除释法时对个案的衡平考虑。（4）否定司法解释的创造性，法官被视为“自动售货机器”。与上述现实情况相适应的法律解释原理——“主观解释论”，就是在这样的条件下产生的。 主观解释论主张，制定法不存在任何漏洞，故法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思，亦即找出立法原意，禁止法官释法的任何创造性。法律是立法者为社会设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许从事什么样行为的主观愿望，法律具有明确性。由此促使法官依法办案，在法律规定的权限内行使权力，从而使法律的安全价值得到保障。“注释法学派之王”德英隆博（Demolombe）曾说：“从理论上说，解释也即对法律德说明。进行解释，也即阐明法律的正确真实的意味。不能变更，不能修改，不能增改。仅仅使予以宣示，予以认识。解释可能多少是巧妙而且精致的，这就可能常常将立法者未曾有的更好或更不好的意思归之于立法者。 主观解释论的主要根据可以概括为以下几点：（1）立法者行为是立法者的意思表现，立法者透过立法来表示其看法和意图，借助于法律他们追求社会目的，这些目的在法律解释中应表现出来。（2）立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探求的历史事实。只要每个人取向于这种历史地被探知的意旨，执法机关的裁判或决定便不会捉摸不定而根本地动摇法的安定性。（3）依据权力区分的原则，执法机关应依法裁判或决定，而法律则只能由立法机关制定。因此，立法者的意思，在法律的适用上应为决定性的因素，从而法律解释即应以探知立法者的意思为目标。 与法律解释的主观论相对应的刑法解释论为刑事古典学派所主张。 洛克认为，既然刑罚权源于全体公民让渡给国家的立法权，那么就只有立法机关正式制定出来的、固定的、为人们普遍了解和同意的法律才是判定是非、善恶的尺度。国家只有根据法律才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否受到刑罚和受到什么刑罚处罚的问题，否则，国家就不能对之定罪处罚。孟德斯鸠则要求法官以法律的文字作为判案的依据。在《论犯罪与刑法》一书的最后，贝卡里亚总结了一些颇为有益的普遍公理，此即：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”罪刑法定主义原则就由此而出。针对封建社会的罪刑擅断，承继启蒙思想之精粹，贝卡里亚深情地写道：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。应当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民就不再受那种小型的多数人摆布，受难者与压迫者间的距离越小，这种多数人专制就越残忍；多数人专制比一人专制更有害，因为，前者只能由后者来纠正，并且一人专制的残暴程度并非与它的实力成正比，而是同它遇到的阻力成正比。”从罪刑法定主义原则出发，贝卡里亚还推导出四个结论，其中“第四结论就是刑事法官根本没有解释法律的权利，因为他们不是立法者”。在这一点上贝氏与孟德斯鸠其实是一脉相承的。不过，对此他作了更为深入的论证。他说，如果把“法律的精神需要探询”作为公理，那么，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。在贝卡里亚看来，这一道理已能证实。而在凡人看来却似乎是奇谈怪论，他们往往只感触到眼前的一些小麻烦，却察觉不出在一个国家已根深蒂固的荒谬原则所产生的致命而深远的结果。之所以说解释法律会带来致命的结果，就是因为我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也就愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于他的情感冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官和被害人的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品。因为法官把从自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定而是飘忽不定的法律解释。贝氏承认法律存在含混性，故严格遵守刑法文字可能遭遇困窘，但他认为这种麻烦事不能与解释法律所造成的混乱相提并论的。正是这种麻烦促使立法者对引起疑惑的语词作必要的修改，以求准确，并阻止人们进行致命的自由解释，而自由解释正是擅断与徇私的源泉。应该说，贝卡里亚否定法官的法律解释权，只是一种严格限制法官脱离法律的字面含义，任意解释法律，从而导致司法擅断的措施，旨在保障公民的安全和自由。现在看来这种观点未免矫枉过正，但他却认为这是罪刑法定主义基本的、必然的要求。在贝氏眼中，法官不过是法律的机械执行者。他为司法设计的模式是三段论式的演绎推理。大前提为法律，小前提为行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。法官在此基本上无自由裁量权，因此其中就隐含了对于法律规定的完全性和明确性的要求。从源头上讲，重视立法原意的法律解释论一向为古典自然法学派所力倡，刑事古典学派不过是古典自然法学派在刑法领域的反映而已。其重要特征就是以哲学上的意志自由论为根据，高举理性主义大旗，梦想在人间实现“法的统治”，即通过“法律帝国”实现“法治帝国”。法律解释上的主观论也是为实现此目标服务的。 “法的统治”（法治原则）的创建并不纯是法学家孤独的臆想，其除了与近代民族国家的形成和资本主义兴起同步之外，同时，也与整个人类知识领域中以理性权威来取代上帝的权威、社会文化理念中以法律权威取代君主的权威同步发生。因为在法治理念的建构中，法律应该具有“客观至上性”，它是由立法者制定的，但一旦生效，必须得到严格执行，除非为后来的立法者所修正或废止。这就像牛顿所描述的上帝和力学定律：上帝只给出“第一推动力”，之后世间万事万物都服从万有引力定律，这是一个严格决定论的文化立场，其依据建立于理性的全知全能之上。从元理论上分析所谓决定论与非决定论都是相对于一定的解释世界的文化立场而言的，其中物理学中的决定论，正是建立于解释工具——数学之完备性的信仰之上的。正如庞德所说：“自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械运用的完美无缺的法典。在这种思想的影响下，人们往往蔑视历史和传统的法律材料。在他们看来，所有的要求都可由理性完成，似乎过去从未有过立法。惟一需要做的就是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典内容。”从历史上看，在17和18世纪的各门学科中获得最充分发展的就是力学和数学。伽利略通过对自由落体和钟摆的研究，发现物体不仅有保持其静止状态不变的特性，而且在重力作用下，有保持其匀速直线运动不变的特征，此即惯性运动的特征。物质维持其原有的运动状态（包括静止和作匀速直线运动）并不需要外力，外力是改变其原有运动状态的原因。牛顿则进一步完善和补充了这些科学认识，并给予了科学的描述，提出了物体运动的三条定律，根据对天体运动规律的研究，他还发现了万有引力定律，指出引力是宇宙间一切物质存在的本质。整个宇宙是一个严格遵循力学定律的、井然有序的因果系列。这就打破了宗教关于宇宙是受“永恒的神明规律”支配的说教。启蒙思想家们普遍接受了这种机械决定论的思想，并将其引入人文社会科学领域，认为认识自然界的一部分，其行为也受客观因果规律的制约。人类行为如机器一般要服从同一规律的支配且具有相同的本性。人的自我保护和对物质享乐的追求就是万有引力等自然法则的特殊表现。理性人的假设在近代自然科学中由此找到了有力的论证。发现理性、运用理性以反抗中世纪的专制、野蛮也就成为人文科学接的一种思想启蒙。正如德国哲学家卡西勃指出，当18世纪想用一个词来表述这种启蒙的特征时就称之为“理性”。“理性”成了18世纪的汇聚点和中心它表达了该世纪所追求并为之奋斗的一切，表达了该世纪说取得的一切成就。18世纪浸染着一种关于理性的统一性和不变性的信仰。理性是一切思维主体、一切民族、一切时代和一切文化中都是同样的。宗教信条、道德格言和道德信念、理论见解和判断是可变的，但从这种可变中却能够抽取出一种坚实的、持久的因素，这种因素本身是永恒的，它的这种同一性和永恒性表现出理性的真正本质。 在刑事领域，作为刑法“之父”的贝卡里亚的刑法思想及其严格刑法解释论，也是当时这种社会文化的产物。正是其身处和接受的社会文化为他的学说创立提供了强大的精神资源。研究证明，贝卡里亚与法国“百科全书派”的学者有一个共同特点，就是都力图用自然科学的最新发现和成果说明社会上的各类事物，批判封建意识形式的蒙昧主义本质，开阔人的眼界，启迪人的思想，奠定资产阶级哲学、伦理学和法学的科学基础。一些学者对贝卡里亚不能全身心地投入刑法学研究深感遗憾，甚至认为他缺乏持续钻研一门学问的耐力说明他“智力低下”。而事实上，贝氏在刑法学研究中一鸣惊人，恰恰得益于其广博的自然科学和社会科学知识，受益于其思维的“多向性”和丰富的想象力。 正是深厚的数学和物理学的素养使贝卡里亚能从事这种“刑法算术”和“刑罚力学”的推演，并使之成为他考虑罪刑关系的独特视角。同理，为了防止法官在罪刑关系上的随意处断、自由裁量，贝卡里亚力主法官必须严格遵守刑法典，严格限制法官对明文确定的刑法规定的自由解释。足见，刑法解释上的主观解释原理并不是突如其来、无根无据的，它反映了一定时期人类科学文化水平，是社会文化发展在刑法领域中的延伸。
四，客观解释论及其社会文化根据
法律客观解释论是19世纪末20世纪初盛行于西方并逐渐取得优势至今仍在世界上居于通说地位的法律解释原理。 客观解释论认为，法律一经制定，就与立法者相分离，成为一种客观存在。因此，法律解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思，而在于探求存在于法律内部或法律自身的合理意思，并使这种合理意思适应社会的发展变化。也就是说，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的生活。因此，所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。例如霍姆斯（Holmes）说：“我们不必深究立法意图，只需要了解法律本身的意思。”安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官也说：“法官解释法律而不是重构立法意图。当法律词语明晰时，我们不享有用未颁布的立法意图来取代它的自由。” 主观解释论以追求立法原意为目标。立于不同的文化立场，客观解释论对此进行了猛烈的批评。主要观点如下： 第一，立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠。立法原意包括总体上的立法意图，也包括立法者在制定每一具体法律条文时所具有的意思。解释法律时，前者虽然比较清楚，但由于它本身属于笼统概括的东西，可以容纳不同的甚至相互矛盾的观念和变化，结果并不能提多少确定的指引；后者则时常本身就难以确定。尤其是现代社会中，立法活动已经远不是有权立法的个人或集团的行为。法律在经立法者最终审议通过之前，常常历经数稿，长达数年（如《中华人民共和国刑法》的出台），在此过程中，有各种主体的广泛参与，并交织着各种观点主张的争论与妥协。如果立法意图是一种妥协和折中，我们很难辨认：在相互妥协的若干意图中，哪种意图可以用来解释法律。而赞成通过法律草案的名意代表也未必真正拥护法律，他们赞成或许只是一种掩盖真实意图的策略——诺贝尔奖得主K. Arrow教授的“多数表决悖论”表明：为了在表决中避免最坏结果，人们不得不掩盖真实意图。即使是真正赞成方法律草案的民意代表，也未必是基于同一理由而赞成的，成百上千的民意代表思想完全一致是极为罕见的情况。从心理学上分析，立法意图论来自于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。然而，“意图”毕竟是一个心理学的用语，是涉及人之主观思想、希望的语境中被使用的用语，针对整个的法律作者如立法机构使用时，会产生无法对应的描述结果；在心理学的意义上探求每个起草者、立法者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动，以把握意图，也会遇到无法克服的操作困难。对此，真如哈佛大学教授谢普瑟指出：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在任何情况下，它作为法律解释的基础都是不牢靠的。”美国学者Ronald Dworkin也说：“只要我们认为立法意图式某人内心思考而用投票方式表达的问题，我们便必须把一些具体个人的心理状态视为首要的因素。但是，立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚妄的意图而自寻烦恼。” 第二，法律解释者具有自己的知识状态和价值立场，其不仅对法律文本及各种立法资料文本中的语言会有不同的理解，而且对找到的所谓“意图”也会具有不同的理解。如英国学者Twining和David Miers就认为：“对规则制定者的意图、目的和理由应该给予怎样的权衡，是可以存在争论余地的。”尼采在《权力意志》中就此则说，这样一来，“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”美国学者J·Gray也说，“当思想重新产生于法官头脑之中的时候，它可以具有不同于立法者头脑中的思想形式”，也就是说法官的“意图”，可能正是法官自己的意图，当法官声称或想象“立法者意图”时，与其说法官在“发现”或“想象”，不如说法官在创造，而且把自己的意图归之于立法者。我国学者指出，在法律解释上，最困难的就是如何实现解释的稳定化。当读者和本文之间出现不断往返交互作用的诠释学循环时，“意图”的解释过程中的意图挖掘，不同于日常对话过程中靠在场的不断提问与回答以查证说者的意图，文字表征之一即为说者的缺席，而文字本身有时会引起误解。因此，所得出的理解“意图”的结论或曲解的结论，都极难得到立法者的证实或证伪。这说明“意图论”并不能保证释法者与立法者意图的一致，也不能保证释法者之间解释法律的统一性。在司法实践中，有许多时候法官或律师声称法律条文或语词含混，需要解释，人们常常也接受这种声称。但仔细辨析，争议之发生往往并非由于法律语词本身的“含糊”，而是缘于人们对概法律应当涵盖适用的范围有争议，实际是不同的人都力图将他们赋予的含义确立为该条或语词含义。这里存在的问题不是语词本身的含义，而是人们希望它具有什么样的含义。 第三，法律的作者和听者有时不能处于政治上正当的相对位置，致使意图论面临尴尬。在特定时间和空间里，以民主代议制为条件的法律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性。但是，当一部法律制定出来；历经若干年后，就会出现新的作者和有授权资格的新的听者。当新的听者与原作者在意图上存在差异时，两者之间就处于一种紧张关系状态原作者这时并非新听者的代言人，其意图的正当性更遭遇挑战。这时，再主张寻求原作者的立法意图，即等于否定了新听者的正当法律地位和意图的正当性，造成现代哲学本体论上的困难。 第四，立法意图不可强制实施。法律解释作为实施法律的一个基本前提，从受法律规范者的角度看，在通常情况下，法律解释只能假定立法者的原意已经体现于法律条文之中，假定法律条文本身的合理含义与该条文的立法原意时相吻合的。如果不是这样，而是在人们对法律条文的通常理解之外去寻找和确认该条文的“立法原意”，那就意味着是在要求人们做不可能做到的事情，这是悖逆基本法治精神的。立法的意义就在于将其意图转化成明文规则，司法机关所要适用与执法的应该是法律文本表达的规范而非含混的立法意图；即使肯定立法原意在解释中的作用，也不应该超过法律条文所能涵括的限度去确证立法意图。从这个意义上甚至可以说，由立法者或法律制定者之外的实施者解释法律，尤其是司法机者在利害双方或多方允许的情况下解释法律，更具有公平正当性。 综上，客观解释论者的基本主张可简述为：法律并非文字语词，而是具有鲜活生命并随着时空条件的变化而变化的行为规范。立法者颁行法律之后，法律就随着时空的变化而逐渐脱离立法者并独立存续下来，日渐失却立法者当初赋予它的某些性质，获得另外一些性质。事实上，法律也只是适应新的社会发展情况下才能保有其活力。极端客观论者甚至主张所谓立法意图只是一个纯粹的乌托邦，是一个理论上的虚构，因而从否定立法原意出发，将法律解释视为以法律解释为名的法律创造，即造法过程；或者从反本质主义的立场出发，认为法律无法进行科学地解释而求助于所谓“实践理性”。 客观解释论的根据一般可归纳为：（1）法律自颁布之日起就与立法者相分离，法律思想也在那时得以确立，因此，裁判的依据应在法律之内，而不能在法律之外去寻找。法律规范通常是从同时或者先后颁行的不同的法律章节、条文摘取，汇集出来的，这说明法律与立法者（的意图）并非一体。（2）根据客观解释理论释法，能够提高法的安全性。法的安定性的保障，以文义解释为必要。法律是由于习惯法的不确定性才被颁行的，如果法律解释以立法者的意思为基准，那么人们势必再求助于那一堆一般人接触不到的庞杂繁琐的立法资料。从而，事实上，受法律规范的人，将无从认知法律之所在。法律必须以人人都能认知的意旨为准据，盖因人民依法而负担义务，同时也依法形成自己的法律关系。除此之外，也较易达到对治权进行控制。 与法律解释客观论相对应的刑法解释论为刑事实证学派所住张。 刑事古典学派对刑法的分析是一种法理分析，尤其是后来的规范分析更是拘泥于法律，仅将犯罪当作一种法律上的行为对待，忽略了犯罪行为的主体品格即人格，罪犯不过是法律上的符合。对此，刑事实证学派进行了猛烈的抨击和辛辣的讥讽。菲利指出：古典学派犯罪学认为所有的盗窃者都是“盗窃犯”，所有的谋杀犯都是“谋杀犯”，在立法者的心目中并不存在任何具体的人，只有在法官面前才重视这种具体的人。在学者及立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。除了刑法典所提及的例外的和少有的人类心理状况的情况之外，其他所以案件仅作为供法官从刑法典重选择某一适用于犯罪标本之条文的理由。如果在其背上贴的不是407条而是404条，上诉法院则反对再进行任何数目的更改。如果这个标本还活着而且说道：对我适用哪一个条文，对你来说可能重要，但如果你仔细研究一个各种迫使我夺取他人财物的条件，你就会意识到这种重要性是图解式的。法官回答说：将来的司法或许这样，但现在的司法并非如此。你触犯的是第404条，便依法在你背上贴上这一号码。在你离开法庭进入监狱时，将被换成另一个号码或其它数字了，因为你的人格在代表社会正义的法律面前完全消失了。这样，此人的人格便被不合理地抹杀掉了，并被留在监狱里接受对退化的治疗。如果他再回到令其多难的旧路上去，又犯一新罪，法官则简单地将另一个条文贴在原有的罪名上，如把规定累犯的第80条或第81条加到第404条规定的罪名上。这种机械的司法，由于不考虑社会效果，在菲利看来，其结果与医生的处方相同。对此，菲利评价道：这种否认一切基本常识的刑事司法制度，忘记了罪犯的人格，仅把罪犯作为抽象的法律现象处理。其与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。不满于古典学派的机械司法论和与之相应的刑法解释主观论，菲利像其师龙布罗梭一样，力倡已观察与经验为基础的社会实证方法，推崇灵活司法论和与之相应的刑法解释客观论。“实证学派大大降低了刑法典的实际意义”，认为“犯罪总是刑法的对象……但是，它不是法官的全部注意力的所在之处，而仅仅是诉讼程序的基础和表明犯罪的堕落和重新适应性等特征的一种症状，罪犯本身刑事审判的真正的、活的对象。其实，全部审判都是根据重要事实产生的，法官关注的全部所在是对事实进行法律解释，因此再幕后总是只把罪犯当作一个与某一刑法条文相适应的法律决定的最终落脚点，除非这一条款为法官不了解的、与犯罪和罪犯无关的成千上万偶然事件所左右”。菲利指出，对于刑事案件而言，将法令适用到具体个案中不是或不应当像在民事案件中那样，只是一个法律和抽象的逻辑问题，而必须心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不取决于成文法。关于法官的权力，菲利认为，曾经从一个极端走向另一个极端，从中世纪的专断到培根认为应当尊重法律和法官的格言。按培根的说法，留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。刑事法官像古典学派那样，总是根据有关未遂、共犯和对抗性犯罪等罪的拜占庭式的等量规则，对被告的道义责任进行虚幻的定量研究，也就是说，如果法律适用的对象式犯罪而不是罪犯，那么法官的权利应当限定在法律条文规定的应当判处多少年、多少月和监禁的数量范围之内，就像中国法律非常精确地规定竹棍的长短和粗细一样。但是，对于刑事实证学派来说，如果刑事审判应当是对被告和被降到次要地位的犯罪——从刑罚角度看罪犯应当被提到前面——的一次生理心理学的审查，那么刑法显然应当被限制在关于防卫和社会制裁方式以及每个重罪和轻罪的构成要素这样几个基本规则的范围之内，而法官则应当在科学和实证的审判允许的范围内具有更大的自由，因此他可以运用人类学知识来审判他面前的被告。在此，菲利显然认为应当赋予刑事法官更大的裁量权，以便能够根据犯罪人的具体情况适用刑罚。因为在实证学派眼中，刑事审判“除有必要审判犯罪之外还有必要审判罪犯”。审判罪犯就意味着根据犯罪人的个人特征适用刑罚，此为刑罚个别化的应有之义。就此说来，菲利认为，“精通民法的法学家最不适合做刑事法官，因为他们通常只是根据他们对人类的抽象行为的研究来看待司法方面的问题，由于民法大多忽视个人的身体和道德状况。例如，贷款的道德败坏还是诚实对其借贷效力没有任何影响”。而犯罪社会学家的义务则是将法律和社会的结论建立在犯罪人类学关于犯罪的生物学方面的实际资料上，因而并不满足于纯粹的法律演绎推理。即要求法官除了犯罪的概念之外还应掌握一些关于罪犯的恶人类学和社会学的实证知识。可见，在法律解释上，刑事实证学派反对拘泥于法律文字的严格解释主义，而主张在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释，即主张对法律进行自由解释，但有反对模糊立法与司法之间的界限的极端客观论主张。 刑事实证学派反对只把犯罪作为单纯的法律现象来进行抽象把握，注重治理犯罪的社会实效。因此联系社会发展以揭示法律内涵，遵守成文法又不囿于文字本身的刑法解释客观论，遂成为其在刑法解释论上的特色。 客观解释论的出现并不是偶然的，像主观解释论一样，它也是自然科学、人文社会科学和时代发展的产物，因而具有深刻的社会文化根据。启蒙运动之后，将自然科学引入人文社会科学在欧洲成为一种学术时尚。人们力图用自然科学的最新发现去解释与说明社会现象，这使人文社会科学打上了自然科学的深深印记。在一定意义上也可以说，任何一种新思想的产生都是自然科学与社会科学相互交融的结果，对法律解释的客观论来说也不例外。 对于19世纪的自然科学的新发展，恩格斯曾给予了精辟的总结：直到18世纪末自然科学主要是搜集材料的科学，关于既成事物的科学。但是在19世纪，自然科学本质上是整理材料的科学，关于过程、关于事物的发生和发展以及关于把这些自然过程结合为一个伟大整体的联系的科学。研究植物机体和动物机体过程的生理学，研究地壳逐渐形成过程的地质学——所有这些科学都是19世纪的产儿。但是，首先是三大发现使我们对自然过程的相互联系的认识大踏步前进了：第一是发现细胞，发现细胞是这样一种单位，整个植物和动物体都是从他的繁殖和分化中发育起来的。由于这一发现，我们不仅知道一切高等有机体都是按照一个共同规律发育和生长的，而且通过细胞的变异能力指出了使有机体能改变自己的物种并从而能实现一个比个体发育更高的发育的道路。第二是能的转化，它向我们表明了一切首先在无机自然界中起作用的所谓力，即机械力及其补充，所谓能、热、放射（光或辐射热）、电、磁、化学能，都是普通运动的各种表现形式，这些运动形式按照一定的度量关系由一种转变为另一种，因此，当一种形式的量消失时，就有另一种形式的一定的量代之出现，因此，自然界中的一切运动都可以归结为一种形式向另一种形式不断转化的过程。最后，达尔文第一次从联系中证明了，今天存在于我们周围的有机自然物，包括人在内，都是少数原始单细胞胚胎的长期发育过程的产物，尔这些胚胎又是由那些通过化学途径产生的原生质或蛋白质形成的。17、18世纪的自然科学使人们建立了对人类理性绝对性和至高性的信仰，绝对的意志自由论成为解释人文社会现象的法宝。19世纪的自然科学成果显然使上述观点受到质疑，从而也就使人类中心说、人无所不能、意志不受任何限制等观点面临危机。法律解释客观论的出现就与当时自然科学的这种发展密切相关。刑法解释上的客观论为刑事实证学派所主张，而该派也是将近代自然科学引入刑法学研究的始作俑者，由此引发了一场方法论上的深刻革命，并使其理论具有明显的自然科学思维和方法上的特征，甚至一些概念、术语、刑事措施也是自然科学理念的直接翻版。譬如，龙布罗梭就自称是“基因”奴隶，而菲利提出的所谓“犯罪饱和论”也是从化学中直接引借过来的。作为实证主义犯罪学派的创始人和主要代表的龙布罗梭就首先是一个精神病学家，其次是一个犯罪学家。也正是因为他的自然科学家的出身这种得天独厚的条件，使其能得心应手的利用自然科学的原理和方法处理各种有关犯罪问题的实证、经验材料。《犯罪人论》的发表使人们对犯罪的认识从逻辑思辨推进至实证科学阶段。天生犯罪人的提出对理性人的假设形成直接冲，使意志自由论的绝对统治地位受到现实挑战。同时受制于当时的自然科学水平，也使他无可避免地具有历史局限性。菲利指出：“现代自然科学地趋势已经否定了那些坚持观察自己的心理现象，以为不借助任何其他手段就能了解这些现象的人的错误观念。实证派科学则相反，它依靠人类学以及对环境的研究取得的证据，得出如下结论：我们不能承认自由意志。而对自由意志的否定，反映在刑法解释上自然就会否定主观解释论主张的立法原意论。在此，法律及其解释理论明显受到了自然科学发展的深层影响。 客观解释论的出现和受宠也与解释学的发展关系密切。主观解释论的哲学基础是传统解释学，而客观解释论的哲学基础为哲学解释学。传统解释学认为，作品自身存在着独立于解释者解释之外的原意，只待正确的理解重视出“原意”来，解释目标即为对“原意”的揭示，而哲学解释学则认为，独立于解释者之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。传统解释学认为，作品的意义是恒定的，不随时代的变化而变化，而哲学解释学则在否定作品原意存在的基础上，进一步指出作品的意义应时代的变化而变化。显而易见，法律解释、刑法解释上的客观解释论不过是哲学解释学的直接运用和演绎而已。正是哲学解释学的研究成果为客观解释论奠定了赖以存在的哲学基础，成为其产生的本体论根据。
五， 别解释论差异及其文化根据
我举的是法国和美国的例子。法律解释通过司法判决得以展示，司法判决的风格对法律解释论点构建与运用产生影响和制约。各国司法判决在功能上大体相同，但由于社会文化等方面的差异，司法判决的风格却表现出很大的不同。在这方面极具典型意义的是法国和美国，其在司法判决风格上的对立主要表现为以下几点： （1）解释争议的承认与否。即是说承认不承认解释有争议，不同的人有不同的理解，在这一点上法国和美国的看法是不同的。法国的司法判决一般不公开承认法官需要在对制定法的不同解读之间做出选择，法官普遍以只有一种可能的答案的方式行事，因此事实上就是拒绝承认或回避制定法有解释和补漏的必要。认为制定法是没有漏洞的，在解释时大家的理解都是一致的；而美国则将制定法需要解释和补漏视为理所当然，解释上的争议被明确和公开地承认。法官常常对制定法提出可选择的不同解读，并在不同解释之间做出公开的选择。这种情况在我国也存在，比如说审判委员会对案件有五种意见，最后采纳了院长的意见，这样的情况是根本不可能发生的。但在美国却敢于公开讲出来。 （2）语言的专门化程度。法国最高法院的司法判决一般依法条主义的、专门的和官僚式的语言撰写，普通语言的比例极低。就是说它全部使用法言法语，就怕越雷池一步，用的是法言法语就找不到差池了。所有东西都是依法办事，依法表述、依法写作；美国的司法判决也存在法条主义的专门表达，但主要表现于税法、商法和经济法的领域中，其他领域比法国的程度低。也就是在判决中使用生活化的语言。 （3）具体化程度或决疑性质。法国的司法判决比较抽象概括，一些判决仅把事实区分为属于或不属于被视为当然的一般法律规定，另一些判决则几乎没有法律适用上的决疑性思考。就是说不会出现这种现象，法官遇到这个问题好像没有办法处理，不会在文字上表述出来。在写判决书时和对待律师时，都是不说理由的；美国的司法判决常常兼顾抽象与具体、一般与决疑的双重性，既陈述一般制定法规则、原则，又很具体地将之适用于具体的事实和争议点。 （4）表述的详尽程度。法国最高法院的判决一般极为简短、概要；而美国法院的判决往往包括对争议问题的详尽、扩展的讨论。 （5）隐含的合理性概念或模式。在法国，与纠问式诉讼程序相适应，司法判决盛行的合理概念或模式为逻辑演绎或简单的三段论推理，从权威性前提出发推演出有拘束力的结论，努力把结论作为接受前提的一个必然结果；而在美国的司法判决中的合理性概念或模式是对话型的。是可以跟它进行交流的，可以质问的。结论建立在对不同解释的公开选择之上。法院并不力图把最终选择的结论作为必然结果，而是认为现在这个结论比其他选择拥有更充足的理由。他们的观点是，既然是进行选择，怎么可能认为所做出的选择就是正确的、唯一的呢？只能保证现在这个选择虽然不是最好的选择，但起码从现在的观点来看是次优的选择。英美普通法系司法裁判采用对抗式程序，法官们觉得以演绎归纳方式行事不像法国那样必要，其合法性一向面临更多的怀疑与挑战。因为它把疑点和矛盾都暴露出来了，所以这样的判决容易受到人们的挑战。 （6）形式理由与实体理由的比例。在法国形式理由几乎是唯一的理由。在支持判决的理由上，法国一向认为制定法一般是清楚的，证明判决正当的理由，一般由对相关事实的陈述与对相关法律规则的适用构成，不包括按照特定的解释论点把判决结果与制定法连接起来的，包含若干步骤的证明。法国现今的裁判主导观念仍是，法官适用法律而非解释法律，即使法官在裁判中需要对案件事实特征做出概括，对其性质做出限定，但这并不意味着法官解释法律。法官完全是适用法律，这就表达了这样一个意思，我没有添加我的一点点东西，这个案件之所以这样判是因为它是必然的，因为立法就是这样认为的。生怕别人看出来他把他自己的意见添加到判决中去；而在美国最高法院的判决中，既有比较独立的实体性思考，也有与权威法律渊源进行比较的实体性的思考。在法律渊源方面、在实体内容上都有思考，并且把这种思考表现在判决文本中。 （7）对司法裁判性质的认定。法国法院在裁判中几乎从不承认任何评估或创造因素，似乎裁判只是认知问题，即确定和适用现存的法律，偏好的不是阐述制定法语词含义问题，而只是把事实区分为属于或不属于制定法规定的范围；美国承认制定法需要进行评估性和创造性判断，而不只局限为对制定法的认知和适用。如美国刑法典并没有规定艾滋病人不告知自己病情的情况下同他人发生性关系是杀人，但是在一个案件中，法官最终还是判定一个艾滋病人犯有二等谋杀罪。 法国和美国司法判决风格及法律解释上的差异，都有着深刻的社会文化原因。在法国的历史文化传统和制度设置之下，法国法院极力在公众中保持自己被动的形象，因为法国大革命时革命的对象就是权力主体，就是要限制它的权力。法国崇尚的是“国家主义观念”，而美国盛行的是“极端个人主义观念”。大陆法系国家主义观念是近代资本主义经济、政治发展的产物，而美国由于它自身的影响，更注重个人主义，经常举的例子就是辛普森案件。与此相适应，就法官的地位和作用而言，大陆法系的法官处于被动地位，把法官评价为“一个执行重要的而实际上无创造性任务的公仆”，司法的功能受到严格分权学说的限制。而普通法系的法官被认为是有修养的伟人，是民族英雄，他的智慧高于一般人，他的地位和心胸都要高于一般人。有的时候大法官的地位与总统相当，甚至还高于总统。由于两国的立法背景是不同的，法国盛行的是国家主义，而美国盛行的是个人主义，法国实行的是政体，美国实行的是共和政体，这就决定了它们在法官地位与作用、司法判决风格和法律解释等问题上的不同态度。所以，在法国要求法官是一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。而在美国，法官是有大智慧的人，超越一般人的认识能力，是作为驾驭社会矛盾的“社会工程师”而存在的，所以法官在判案过程中可以大胆地进行创造。因此，法国比较崇尚成文法典，美国实行判例和遵循先例原则。可见不同的文化背景对法律的影响是非常大的。
六，中国刑法解释论立场
中国到底需要怎样的刑法解释论呢？这个问题现在争论得非常激烈，而且还直接关系到定罪量刑。主要存在这样两种观点：第一种观点认为应以主观解释论为主兼顾客观解释论，这是通说。第二种观点是客观解释论，他们反对主观解释论的一个非常重要的理由是，有些法典已经颁布了一百多年了，怎么可能找得到它的立法意图，然后主观地追求它的立法原意呢？这个观点看似非常有道理，但是我之所以要强调文化，就是因为一国的文化与另一国的文化是不同的，一国的情况与另一国的情况也是不同的。大家看一看我国的刑法有没有立法意图，一个法律刚公布就已经出来了五个修正案，其立法意图是明显可以找到的，所以不会出现像法国那样的局面。日本也是这样，客观解释论在日本就很盛行，它们的刑法典已经颁布了有一百多年了，所以客观解释论在它们那里可以盛行，对于我们则未必能用。另外，客观解释论的运用对应的法官应该是民族英雄，是有道德有大智慧的人，而我国具备这样的条件吗？不管立法原意是什么，不管法律条文的价值取向是什么，我们具不具备这样的文化条件呢？我们具备不具备这样的法官素质呢？此外，主张客观解释论的学者经常引用的一些新的观点，尤其是哲学上的观点，我最近读的一本德国法理学著作书名就叫《客观解释论：法官造法》，这样一来还有罪刑法定原则的存在空间吗？我觉得这个问题是值得深究的。 完全的客观解释论在我国是否行得通？其前提条件究竟存在不存在？假如有一天我国的法官确实具备了像普通法系法官那样的素质，才能谈客观解释论，因为客观主义确实在处理具体个案中能发挥非常重要的作用。但怎么能使法官通过他良心的发现实现公正呢？因为外国认定犯罪是自由心证，自由心证在我们有些人看来根本就是胡说。事实上自由心证的要求可能比我们的诉讼法的要求还要严格，正是因为我们没有生活在他们的制度之下，所以我们才会对自由心证产生误解。这么高明的一个制度，面对一个案件就胡来、就乱讲一通，这是根本不可能的。所以说客观解释论是有一套具体制度和文化作为支撑的。讨论一国的刑法解释要考虑到一国具体的文化发展状况，考虑到现实的社会制度、政治制度，考虑到一国诉讼法、刑法的规定。只有这样，其解释理论确立的基点才是正确的，才符合我国的要求。 就目前而言，客观解释论在全世界范围内大大超过了主观解释论，占有优势地位。主观解释论在走下坡路，这也是事实。但中国的情况和国外是不是一样的呢？我认为是大不一样。我国罪刑法定写入刑法都很难，执行起来就更难。另外，罪刑法定还有形式的罪刑法定和实质的罪刑法定，罪刑法定执行不好也能起反作用。有这样一个例子，贝卡利亚是主张罪刑法定的，在其名著《论犯罪与刑罚》中就有所体现。但是俄国女王叶卡捷琳娜就非常欣赏《论犯罪与刑罚》，她本来是一个封建专制君主，但她也赞成罪刑法定。在她看来，罪刑法定就是把我的意思写入刑法条文，哪个行为触犯了我的利益我就给它写上去，这个行为就是犯罪了。所以说对罪刑法定也要从实质上理解。否则，发现对我的统治不利，或者我要办某件事办不了，我就马上修改法律，这都是对罪刑法定的误解。我们的宪法也是这样，宪法本身是赋予人权利的，但为什么宪法在我国的地位不高呢？我认为也就是这个原因。 有些理论在国外是相当流行的，但我们能不能就不加考虑地全盘接受呢？不可否认，客观主义对主观主义还是有颠覆性作用的，就像刑事古典学派对刑事实证学派的抨击一样，比如菲利对古典学派的抨击，可以说基本上把古典学派在学派争论中打垮，学派之争的最终结论就是在当时古典学派的步步退让。但在现在看来，如果完全采纳主观主义的刑法思想，可能是非常危险的。所以在全世界范围内，还是以客观主义为主，兼顾主观主义。因此，刑法解释原理从这个角度出发，虽然通说大家都说，听得都不爱听了，但它还是有道理的。不能说客观解释论新，听起来新鲜好听、信息量大，它就是正确的。 所以我总的观点还是，以主观解释为主，但主观解释在处理具体案件中有时确实会出现不公平、不公正，不能达到罪责刑相适应，这时可以兼顾客观解释。这样的解释立场符合我国的实际情况。但如果我国的情况发生了变化，我们的观点可以进行修正。刑法理论并不是一经产生就不再修正了，否则进行刑法研究也就没有意义了。刑法研究的任何结论随着社会的发展变化可能会发生一定的变化。比如不作为犯是不是只有那么几种？不同的社会情况下确定的范围是不是就是死的？ 这些可能都是值得商榷的。一旦具体情况发生变化，我们的某些理论观点也要及时进行更新。
七，提问及相关解答
提问1：古典学派同样也是受到了自然科学实证主义的影响，那么这和新派的实证主义有无矛盾？您能否预测一下并合发展观的前景，以及并合主义的社会文化哲学基础？ 答：这实际上是刑事古典学派与刑事实证学派的哲学根据的问题。刑事古典学派的哲学根据是理性主义，这是没有争议的。刑事人类学派与刑事社会学派的哲学根据是实证主义。理性主义和实证主义不是一回事情。张明楷教授两个问题之间的争议，有许多学者已经提出来了，但我对这个问题不好评价。但是有一个问题我在这里要提示一下。从主观解释论与客观解释论的渊源上来讲，从历史上来看，前者与刑事古典学派有关系，后者与刑事实证学派有关系。但不能推论出凡是主张客观解释论的就是新派。学派之争持续了一百多年，最后争论的结局是什么呢？说古典学派退让并不是说古典学派失败，古典学派按照人类理性解释犯罪确实存在一些缺陷，这些缺陷让新派发现了，所以它在这一点上接受了新派的观点。但是从本质上来讲，按照张明楷老师的说法，刑事古典学派是刑法学派，刑事实证学派主要是研究犯罪原因和对策的，是犯罪学派。所以说在全世界特别是德日的体系中，刑法上采取的主要观点还是刑事古典学派的观点。出现了大家所说的并合主义，以刑事古典学派为主，同时它确实有一些缺陷，因而需要兼顾一下新派的理论。新派确实提出了一些好的东西，比如减刑、假释、缓刑、罪责刑相适应，这些做法显然是非常正确的，所以最后出现了并合主义。但并合主义也不是两者相加，还是有一个基本立场的问题。 提问2：我这个问题涉及不确定的法的概念。刑法里有明确性原则，根据不确定概念的模糊性，刑法上的明确性原则似乎过于简单了，这里存在一个分界点的问题。还有就是这对中国的司法改革有何影响？ 答：我看到过一篇有意思的文章。中国的司法改革说大话的人多，做实事的人少。他提出了一个可供选择的方案，中国的司法制度改革先从写判决书开始。因为写判决书不能说大话，必须把理由陈述清楚。然而写得清楚并非易事，写得越多，如果知识、各方面素质欠缺的太多，暴露的问题就越多。而现在的判决书都是在网上公开的，并且要存档，这就直接关系到待遇、升迁、最后的前途问题。所以说现在司法判决书大而化之的写法不好，从写判决书上着手进行改革，可能一方面有利于提高法官素质，另一方面又有利于罪刑法定的贯彻。再一个问题是不确定的法的概念和罪刑法定原则的关系。罪刑法定原则有一个派生原则，叫明确性原则。但事实证明，有时法律条文越明确，总的概念下面的分支概念越多，反而越模糊，从哲学、语言学的角度都是这样的。明确性也要有一个度，太明确了，写得太多了，反而漏洞就越多了。每个概念都有一个范畴，概念太多了就会有反而涵盖不到的情况。 提问3：文化是一个长期淀积的过程和结果，是一个宏观的范畴，不同的人对同一文化可能会产生不同的理解，刑法的解释主体站在文化的高度来审视和解释刑法规范，无论是你所主张的“以主观主义解释论为主，兼顾客观主义解释论”，还是单纯的主观主义解释论，都可能存在探求立法原意的问题，这种以解释主体的主观意志来探求立法主体的立法原意，是否会导致解释的不确定性，若是，如何规制？此外，“兼顾客观主义解释论”中“兼顾”的标准是什么？ 答：有一个问题我在讲的时候没有强调，主观解释论与客观解释论在斗争的过程中首先涉及一个概念就是，立法究竟有没有原意，这是一个大前提。客观解释论认为立法没有原意，所以它才用客观解释论。主观解释论认为立法有原意，我国的通说也认为立法有原意。我国的法律从整体上来说颁布的时间都不长，所以我认为立法原意是能够找到的。比如说新刑法对原来的流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪进行了分解，为什么要进行分解，在王汉斌的《关于修改中华人民共和国刑法的草案》中都可以看出来。还有，实践中一旦遇到共同犯罪等类似疑难问题，都会查高铭暄教授的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》一书，就能看出立法者到底是怎么看待这个问题的。所以，外国的客观解释论者所说的立法没有原意，这个观点我是不同意的。既然承认立法有原意，尤其在我国，找到原意并不是很困难的，办法有很多。所以说根本不存在模糊性的问题。我今天主要想讲的就是每一种解释论背后反映的不同文化背景。以主观解释论为主兼顾客观解释论，它的标准问题，没有办法给出一个明确答案。只能说当主观解释论处理这个案件时明显出现不公平，罪责刑不相适应，这时需要适用客观解释论，用文字所能达到的最大极限所包含的客观主义来补充它。 提问4：面对罪刑法定主义，我国的刑法中经常用普通用语表达规范含义，请问您是怀着怎样的理念来看待这一问题的呢？再进一步说，语言具有有限性，而社会客观现实具有无限性，您又是怀着怎样的理念和原则来解决这一矛盾的？ 答：也是张明楷老师经常说的一句话，世界上的事物多于语言。所以如果只用法言法语，有些东西我们可能就会表达不了。比如故意和过失，最初是在宗教上用，后来把它运用到刑法中。当然现在刑法上讲的故意和过失和心理学上讲的又是不一样的。也就是说，肯定要采用一部分生活中的语言，但生活中的语言进入到刑法中之后，其含义肯定是要发生变化的。比如故意杀人罪中的“人”是什么含义，这就要靠刑法解释。总之，既要有法言法语，同时还要有一些生活语言。从罪刑法定原则的本质上来说，也需要有生活语言。如果一部刑法典颁布出来，非常深奥，大家都看不懂，那它还能不能达到行为规范的作用呢？就是要把它写得简单易懂，而且意思还没有出入。这样的刑法典才是科学的。因为刑法典不是刑法专著，如果人们一看就头痛，根本不知道它是什么意思，又怎么能达到预防犯罪的作用呢？罪刑法定原则和实践当中出现的问题，这个矛盾关系永远都是紧张的。既要打击犯罪，又要保障人权，这在任何国家都处于紧张状态。这个平衡在什么地方，这要靠立法者自己来决定，这不是学者能给它划出一条线的。现在只能说我们倡导的是保障人权优于打击犯罪。但是如果一部刑法典就只保障人权而不打击犯罪，那也是不行的。这里就有一个功利和公正的关系问题。（全文结束）
记录整理：聂辉、梁云宝、曹菲 （武汉大学法学院2004级刑法学硕士研究生） 审 校：王昭振 （武汉大学法学院2004级刑法学博士研究生）