“博士生学术沙龙” 第3期简报 主办：法学院博士生会 日期：2005年5月24日 主题：博士论文三人谈 主讲：廖梅、赵军、黎其武 刑法学2002级博士研究生 主持：黄旭巍 刑法学2003级博士研究生 综述： 法学院博士生学术沙龙在院党委、行政及研究生管理办公室的大力支持下，在刑事法研究中心的热情指导下，由院博士生研究会和刑法研究生党支部精心承办，于2005年5月19日晚7点，在武汉大学一区教5—312教室举行第三次活动。法学院博士、硕士研究生50多人参加，讨论气氛自始自终都很热烈、自由，发言踊跃，最终实现了举办“学术沙龙”活动的目的——相互交流、平等对话、共同进步。 主持人：今天很高兴地邀请到三位博士生为我们做报告。这也就不同于以前的博士生学术沙龙活动。所以我们把她称为博士论文三人谈，这三位优秀的刑法学博士生分别是：廖梅、赵军、黎其武。 一、廖梅：《目的犯研究》 廖梅师姐主要介绍了其论文中有心得的部分。 （一）目的犯的基本理论研究 1、论文首先介绍了目的犯的理论沿革，认为德日刑法中目的犯的理论沿革与犯罪构成要件理论、主观违法要素理论的发展一脉相承，通过目的犯理论沿革可以发现，目的犯之目的在目的犯犯罪行为类型化中具有重要的意义，目的犯之目的既是违法性的要素，也属于责任的要素。目的犯的主、客观结构具有特殊性，目的犯的主观要素超出了客观要素的范围，因此目的犯的主、客观结构与其它故意犯罪不同，具有主、客观结构的不对称性，正是这种特殊的主、客观结构决定了目的犯目的的本质以及目的犯目的与目的犯故意的关系。 2、在目的犯目的本质问题上，本文认为目的犯目的是刑法明文规定的类型化的行为人犯罪动机，目的犯中的犯罪目的是指直接故意的意志因素。由于目的犯目的本质是犯罪动机，因此传统刑法理论认为目的犯只存在于直接故意犯罪中的观点值得商榷，无论是在理论上还是司法实践中都存在间接故意的目的犯。结合本文所界定的目的犯目的本质，本文认为，目的犯是指以刑法明文规定的类型化行为人犯罪动机为必备主观要素的犯罪。 但同时，廖梅师姐也指出了此处存在的缺陷：一个犯罪人可能具有多个动机，并且动机有层次性，那么目的到底处于哪个层次呢？ 此问题论文未涉及。 （二）目的犯故意犯罪形态中的特殊问题 1、在目的犯故意犯罪的停止形态中，目的犯的预备犯具有特殊性，即目的犯的预备犯不仅包括为目的犯实行行为做准备的行为，由于目的犯特殊的主、客观结构，还应包括为目的犯目的实现行为做准备的行为。由于主观要素证明的复杂性，目的犯预备犯的证明存在一定难度，因此需要严格按照主、客观相统一的原则，本着“有利于被告人”和“择一认定”的原则认定目的犯的预备犯。例如，在盗窃罪中，被告人提前寻找买主的行为，其对犯罪客体就具有了紧迫的危险性，应认定为犯罪。当然了，其会扩大刑事责任的范围，这也就需要进行限制。 2、由于目的犯目的本质为犯罪动机，因此无论采取何种犯罪既遂的标准，目的犯目的的满足都不应成为目的犯既遂的判断标准。我国目的犯既、未遂问题争议最大的是绑架罪的既、未遂问题，本文认为我国刑法中规定的绑架罪为典型短缩二行为犯，因此是否实施勒索财物行为、是否勒索到财物不应成为绑架罪既遂的判断标准。但我国刑法关于绑架罪的这种规定尚需完善。 同时廖梅师姐也指出了我国刑法关于绑架罪的立法漏洞：a、无法解决后来参与人如何定罪？b、关于中止犯的认定问题。 3、目的犯共犯形态的特殊性在于，有特定意图者与无特定意图者共同实施目的犯是否成立共同犯罪、成立何种共同犯罪的问题。本文认为这种情况应当具体问题具体分析。同时，有特定意图行为者利用无特定意图行为者实施目的犯实行行为的犯罪认定问题也比较特殊，一般情况下对有特定意图的行为者应按照间接正犯处罚，但在特殊情况下利用者还可以与被利用者成立某些非目的犯的共同犯罪。对于利用者对被利用的“有故意无目的工具”的主观错误问题，本文认为对利用者应一律按照间接实行犯处理。 （三）目的犯中两种主要的目的犯——“以非法占有为目的”的目的犯和“以行使为目的”的目的犯的若干问题 “以行使为目的”的目的犯主要集中于侵害社会公共信用的犯罪中，即伪造货币犯罪、伪造金融票据犯罪、伪造文书、印章犯罪中。我国刑法理论对上述三类犯罪主观上是否必须具有“以行使为目的”存在争议，本文认为上述三类犯罪侵犯的客体都包含公共信用，因此主观上都必须具有“以行使为目的”，同时，将“以行使为目的”作为伪造金融票据犯罪的必备特定意图对于完善我国有关的金融票据犯罪具有重要意义。但上述三类犯罪“以行使为目的”的内涵各不相同，伪造货币犯罪中的“以行使为目的”为将伪造的货币作为真币投入流通的特定意图，伪造金融票据犯罪中的“以行使为目的”必须为将伪造的金融票据作为真正的金融票据使用的特定意图，而伪造文书、印章犯罪中的“以行使为目的”必须为将伪造的文书、印章作为真正的文书、印章使用并有给文书、印章的公共信用造成实际损害的危险。 （四）我国目的犯的立法和司法完善 主要对金融诈骗罪、虚开增值税专用发票、骗取出口退税、抵扣税款发票罪相关的目的犯立法和司法完善进行了探讨，认为不仅应在刑法中设立非法占有型金融诈骗罪，而且应当通过“抽象的危险构成要件”和“堵截的构成要件”立法模式设立不具有非法占有目的的金融欺诈犯罪，金融诈骗罪中非法占有目的证明的不足困境也可以通过增设上述金融欺诈犯罪来予以缓解。 主持人：廖梅师姐选了很难的题目，其勇气可嘉。更难能可贵的是，其提出了这么多的创新之处。接下来由赵军博士为我们做报告，赵军博士曾有过多年实务工作经历，因此他的选题实务意味很浓，并且选择了实证研究方法，这很值得我们学习。 二、赵军：《卖淫刑事政策实证研究》 赵军师哥主要介绍了其论文所采用的方法论。 （一）选题思路 首先谈论其选题的思路和思维方法。法学研究很多问题没有突破其原因在于方法问题。我认为任何学科的推进关键不在于研究者，而是方法上的突破。比如龙布罗梭通过实证研究发现了死刑犯头盖骨的异常，就导致了一门新学科的产生，推进了犯罪学的进步。传统刑法学用哲学思维思辩，但是这种思考和引发的争论往往没有终点，也难以得出最终结论。卖淫是公认的没有受害人的犯罪类型，通过刑法基本理论和思辩本身不能完全解决这种社会问题。波斯纳曾经说过：“不是向哲学，而是向科学，即实证方法寻求帮助。”这里的犯罪指实质意义上的犯罪，与违法概念接近，不同于刑法解释学上的犯罪概念。 基于以上观点，其论文否定了三种传统研究方法，仅以之作为辅助。首先是思辩即逻辑推论方法；其次是比较研究，这是因为我的论文研究卖淫，而卖淫及其相关问题与时代、地域、文化关系紧密，比较研究价值不具参考性；最后是文献法，官方统计数据由于犯罪黑数的存在，刑事政策的影响本身真实性存疑，而媒体报道掺杂了作者自己的思想感情其真实性也不纯粹。 （二）公正、功利视角下的卖淫立法和刑事政策 卖淫是世界上最古老的职业之一，有关卖淫问题的争论已延续了两千余年。当今世界，对卖淫和淫媒持禁止论、管制论或废除论立场的立法例都还存在；而理论上关于禁娼、限娼或保娼的争论也从未停息。然而，在刑事政策乃至社会政策上究竟应如何应对卖淫，却是一个极其现实的社会问题，不是仅靠理性思辨和道德批判就能够解决的。今天，面对社会伦理价值观念的变迁，面对国民权利意识的觉醒，面对国家法治的进步，尤其是面对腐败、黑社会、贫困、不公平和艾滋病传播等迫在眉睫的实际问题，我们的卖淫刑事政策该何去何从，相关法律又该如何修改调整，这绝对是一个需要“进行因时因地的、历史化本地化的研究” 的课题。为避免单纯思辨研究或道德批判在这一学术领域中的局限性，不至于重复前人在这一问题上已经进行过的那些“不分胜负”的论争，本文运用社会科学的调查方法在Y市开展了为期一年的典型调查，并以解剖Y市这一“麻雀”所获取的事实材料为依据，分别从公正和功利两个视角对现行卖淫刑事政策及其指导下的立法展开了检讨。 1、公正视角下的卖淫 以公正为视角，在立法上决定是否惩罚以及惩罚轻重的依据是行为社会危害性的有无及其大小。为了尽量避免仅因刑法理论学说在犯罪本质或社会危害性问题上的对立，引发对卖淫及其关联行为评价上的差异，并由此导致对现行禁娼法之公正性的不同理解，我分别从法益侵害和规范违反两方面对卖淫及其关联行为进行了考察。 论文第二章的考察是从法益侵害方面进行的，主要的研究方法是“入圈式考察”及个案访谈。 针对卖淫及其关联行为破坏婚姻家庭稳定的说法，我分别对性服务小姐及其客人的婚姻家庭状况进行了考察，结果并未发现卖淫嫖娼会直接地、严重地破坏当事人的婚姻、导致其家庭解体的有力证据，相反却发现既非商业性性交易、又不一定构成重婚罪的“包二奶”、“养情人”倒是对婚姻家庭具有较强的破坏性和“杀伤力”。这样，若是为了维护婚姻家庭的稳定，现行法在将后者合法化的情况下却对法益侵害相对轻微的卖淫及其关联行为予以犯罪化或违法化，是不合逻辑的。 围绕性病、艾滋病传播问题所进行的考察表明，卖淫传播性病、艾滋病的可能性小于非商业性非婚性行为的传播可能性，组织化程度较高的卖淫行为传播性病、艾滋病的可能性小于组织化程度较低或无组织的卖淫行为的传播可能性。因而，从防治性病、艾滋病的角度来看，现行法将传播可能性相对较小的卖淫及其关联行为犯罪化、违法化或重刑化的作法也是有疑问的。 关于卖淫诱发违法犯罪的问题，我重点考察了卖淫和毒品违法犯罪的关系。结果发现，女性吸毒的直接诱因往往是受“吸毒生活圈”的影响，是吸毒诱发或强化卖淫而非卖淫诱发吸毒，以卖淫为手段筹措毒资非但没有诱发吸毒或毒品犯罪，反倒在客观上避免了某些严重罪案的发生。可见，以卖淫及其关联行为诱发违法犯罪为由，一般化地对之进行处罚也是站不住脚的。 在第二章的最后一节，重点考察了三种在现实生活中存在“可罚的违法性”的卖淫关联行为，并由此发现：现行法将无受害人的单纯组织卖淫行为，混同于具有严重法益侵害性的强迫他人卖淫或控制他人（人身）卖淫的行为，一概予以犯罪化和重刑化，是严重的罪刑失衡；而对诸如剥削他人卖淫收益、公然拉客或招妓这些具有明显法益侵害性的行为，现行法竟然没有设置专门法条予以规制，这又从另一方面暴露出现行卖淫刑事政策及禁娼法非权利本位的特征。 论文第三章的考察是从规范违反方面进行，主要的研究方法是问卷调查，样本是按照Y市的人口构成按比例抽取的。调查显示： 受访整体对卖淫、嫖娼行为的反感程度仅是他们对作为合法行为而存在的“婚外恋”或“包二奶”反感程度的18.44%和25.08%，超过六成的人认为现行法对卖淫嫖娼的处理规定过于严厉，超过四成的人明确表示不应该处罚卖淫嫖娼行为。 受访整体对介绍卖淫行为的反感程度也远不如刑法条文所预想的那样高，两者相差九倍之多，甚至比人们对某些在刑法上不可罚的“性悖德”行为的反感程度还要低。至少有96.25%的受访者认为我国刑法对介绍卖淫行为的处罚规定过于严厉，61.25%的受访者反对将介绍卖淫行为作为刑事犯罪处理。 在受访整体看来，现行刑法规定的最为严重的、无强迫情节的组织卖淫犯罪的悖德性更是大大低于刑法中可罚性与之相当的其他常见犯罪。至少有99.25%的受访者认为刑法为“组织他人卖淫……情节特别严重”情形所配置的法定刑过于苛酷了，至少有74.5%的受访者绝对地认为现行刑法有关组织卖淫罪的规定是一项彻头彻尾的严刑峻法！ 显然，只要本文的调查方法、操作过程及最终结果是可以接受的，那就可以认为，现行禁娼法一般化、不加区分地对包括无受害人类型的卖淫及其关联行为一概严罚的思路，随着时代的变迁已逐渐失去了“社会平均人”的支持以及“社会通念”的支撑。 从法益侵害和规范违反两方面所展开的考察都指向了相同的结论，即，现行禁娼法处罚或严罚无受害人类型的卖淫及其关联行为是不公正的。 2、功利视角下的卖淫 以功利为视角，法律的制定还须以其实际运行的成本和效益为计算。论文中第四章的考察就是从现行禁娼法运行的成本和效益这两方面展开的。考察所依据的事实材料主要通过访谈法获取，为核实受访对象主诉的真实性，我还运用“跟班作业法”进行了“参与观察”，同时也参考了在Y市各实务部门所搜集到的相关资料。 对现行禁娼法经济成本的考察是围绕公安机关查处卖淫类案件所耗费的工作时间进行的。对于实际从事禁娼工作的基层公安机关及其警察来说，禁娼的内驱力主要来自“创收”所带来的经济效益，但随着近年来商业性性交易行为方式的变化、国民性观念的改变、执法司法活动的规范化、以及民众法律意识的增强，警察查处卖淫类案件所耗费的警力成本成倍增加，由此导致禁娼的“经济效益”急剧下降，禁娼的内驱力由此大为减弱。另一方面，为了应对日益严峻的社会治安形势，即使这个内驱力依然存在，要让公安机关再象九十年代那样拿出大量的警力去禁娼，也是不可能的。更何况在那个年代，卖淫也并未禁绝。所以，在讲求人权、自由、法治的今天，运行现行禁娼法、禁绝卖淫所需要投入的人力、财力和物力是国家所无力承担的。 对现行禁娼法社会成本的考察显示，公安机关在九十年代禁娼“鼎盛时期”所取得的丰硕战果，在相当程度上是以警察违法办案、违法执法为代价的；将大量当事人私下自愿发生的、无受害人的行为犯罪化或违法化的禁娼法，为执法和司法上极度的选择性和差别化提供了“制度保障”，为掌权者“寻租”大开方便之门；在此法律背景之下，禁娼成为权势者及其附庸排挤竞争对手、垄断色情市场、谋取暴利的手段，这无疑加剧了社会不公、破坏了人们对法律的信仰；和现代社会所有将具有营利价值但却没有受害人的行为犯罪化或者违法化的法律一样，禁娼法在迫使色情业地下化、边缘化的同时，也诱发出了更大的害恶，在黑市中更具竞争力和控制力的黑恶势力也由此得以滋养和壮大。 在付出了如此高昂代价的情况下，现行禁娼法却并未产生立法者所期待的效益。禁娼法的实际运行没有禁绝卖淫，以从根本上解决这一由来已久的社会问题，而仅仅只是决定了色情行业由谁来经营、怎样经营，以及性交易活动具体以何种方式进行等“技术性问题”；同时，现行禁娼法不仅未能有效阻止性病、艾滋病的传播，反而在一定程度上成了性病、艾滋病防治工作的障碍；至于禁娼法在维护婚姻家庭稳定方面的作用，就更是微乎其微——现代婚姻家庭状况的走势、人们性道德观念的变迁，自有其深刻的社会背景，确与禁娼法无关。 现行卖淫刑事政策及其指导下的立法是不公平的，也是不功利的——这就是我的论文考察所发现的基本事实。至此，无需更多的论争，更无需谁去发明一套济世良方，结论是不言自明的。下一步所要做的，是以更为严谨、更为科学的方法，找到更具说服力的证据，以支持、修正、乃至推翻本文的结论——学问将由此而得以进步，问题也将由此而得以解决。 最后，赵军以一席精彩言论结束了演讲。“正义是被发现的，不是被发明的。正义存在于现实生活中，法律人要以一个社会平均人的观念去立法、解释刑法我不能颠覆传统，但是我要抵抗。一个研究法律的人应当是正义代表人，去发现正义，而不是发明正义。” 主持人：赵军师哥的报告很有激情，其采用实证分析的方法，给我们耳目一新的感觉，使得其论文具有很强的可读性。下面有请黎其武师哥我们作报告。黎其武博士的背景是计算机硕士，博士在读期间一直跟随赵廷光教授进行量刑方面的课题研究。 三、黎其武：《数量化量刑概述》 （一）量刑偏差 量刑偏差是全球普遍存在的现象。在美国，前参议员埃德伍德•Ｍ•肯尼迪说：“量刑是国家的丑闻，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。”美国司法判决委员会对几个联邦地区法院作了另一次调查,从中发现,芝加哥和纽约的法官中有30%对同样的被告是否适用徒刑的问题上意见不一致,至于具体刑期的分歧就更为明显；甚至某州一名法官承认,他所作的一些判决不存在任何正当理由。 台湾大学法律系王兆鹏教授等耗时一年对“窃盗罪”进行实证研究 ，结果表明“对窃盗罪量刑的轻重，可能受到法官年龄、性别、城乡分布等因素的影响，无疑对司法所追求的‘公平、正义’（即相同者给予相同待遇，不同者给予不同待遇），形成一种讽刺。”台湾“监察院”公布的《法官及检察官办案滥用自由心证》项目报告指出，对法院判决正确相信度，有近四成七的受访者持怀疑态度，在有诉讼经验的民众中，更有五成三比例不相信判决正确性；此外，有超过五成受访者认为判决理由不够充分；五成九认为未经充分辩论 。 量刑偏差在我国尤为严重。如，某校刑法教研室曾经设计150个案例，向近千名刑事审判人员进行量刑问卷调查。结果表明：30%左右的审判人员对各案量定的刑罚差距却较大或太大，如对某一案例的量刑竟有15年之大的差距。 有人曾在一个由50名在职司法人员组成的研究生班上作了一个实验：“一人犯有数罪，分别被判除有期徒刑四年、五年、六年、七年，详细案情写于问卷上，问题是如果由你来确定执行的刑罚，刑期是多少？理由是什么？结果有两人的答案为20年，最低的刑期有一人的答案是10年，11人的答案为15年，所处刑期最大相差竟有10年，在理由一栏中有22人写的是凭感觉之类的话，其他的理由各不相同。”试验者认为这个实验说明了并罚“量刑的随意性” 。 对于量刑偏差根源，埃德伍德•Ｍ•肯尼迪认为“是我们赋予了法官不加约束的自由裁量权。” 波斯纳则将法官自由裁量权喻为“黑箱”，黑箱里的东西成分复杂多样，法律也许只是其中的一种成分 。我国台湾地区有人认为量刑偏差大概就是“自由心证”的效果 。在我国量刑偏差产生的原因极其复杂，但是重定罪轻量刑和承载法官刑事自由裁量权的“估堆式”量刑方法，是我国量刑偏差的产生直接原因 。例如有人公开撰文说：“在法定刑幅度内判几年，是三年还是四年，是七年还是九年，并没有此是彼非的重大差别” ；有的法官认为：“只要案件定性不错，在量刑上多判几年，少判几年都无所谓，谁能拿秤来称？” 估堆量刑是一种较为原始的经验作业法，缺乏应有的客观性。量刑必须以事实为根据，而犯罪事实具有客观性，因而量刑方法只是借助于一定的手段反映这种客观存在，并使之成为刑罚量定的基础。估堆量刑把量刑结果的公正性，委托于法官个人的判断，取决于法官道德是否高尚，法律是否精通，经验是否丰富，这就说明它具有很大的主观性，不可避免地出现“法官的一顿早餐，能决定被告的命运”的现象。估堆量刑在理论上缺乏合理性，在方法上缺乏科学性，在结果上缺乏公正性。估堆量刑的后果是严重的，事关国家长治久安和社会稳定的重大问题，应当成为刑法理论中需要深入研究的课题。 （二）量刑公正 量刑问题是刑法理论的缩写图，它作为社会制度的一部分，是刑事正义的集中表现，在人类刑法文明史上，量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说，一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断探索量刑公正的历史。无疑，公正是量刑的首要价值，但何谓量刑公正？或者说量刑的公正性应该具备什么样的内容呢？用哪些标准来判断量刑是否公正呢？在我看来，判断量刑是否公正时，对作为抽象理念的公正，需要有一个直观易解的表达方式，它应该具备两个方面的内容：量刑结果公正和量刑方法公正。 （1）结果公正 一般认为，公正的量刑结果应该符合刑法的规定，且与行为人行为的社会危害性和人身危险性相适应。尽管这种说法放之四海皆准，但我认为它仅在宏观上具有原则性和指导性意义，在微观上缺乏可操作性和明确性，因为针对我国刑法的特点（如法定刑幅度大），不同法官对同一案件量刑结果相差数年仍都“符合”刑法规定，“合法”的要求显得太“粗糙”。量刑结果公正性的判断标准不应该仅是空洞抽象、纯思辩的“标语”，而应该进一步表现为明确具体、富有可操作性的准则。我认为，平等性和统一性应该成为衡量量刑结果是否公正的标准。 1、平等性：等量等罚 量刑结果的平等性无疑首先体现在适用刑法的平等性上，也即同案同判。从微观上考察，世界上不存在两个相同的案件，正如没有两片相同的绿叶一样，所以从经验和哲理上把握，根本无法确定何谓同案，同案同判更无从谈起。量刑是依法落实行为人刑事责任的裁判过程，由于刑事责任是一个上位概念，适用于各种各样千奇百怪的案件，故，形形色色的案件在被告人刑事责任这一点上具有可比性。正因如此，等量等罚就是指等量刑事责任的人应该被判处等量的刑罚，这是完全可以实现的。 从理论上分析，行为人所应承当的刑事责任由两部分组成：行为所犯罪行对应的法定刑和案件中量刑情节所决定的刑罚增减量——前者是刑事责任的基础，后者是在前者的基础之上进一步精确、落实行为人所应承当的刑事责任。通过对法定刑和量刑情节进行量化研究，就可以实现对刑事责任的量化，而法定刑的量化本身包含了刑罚的量化。可见，等量等罚并不是不切实际的浪漫想法。离开量的概念，我们将失去对量刑结果平等性的比较标准；等量等罚是量刑结果平等的必要要求。 2、统一性：依法裁量 从客观上看，只要遵循等量等罚原则，量刑结果自然会实现统一性。但等量等罚并不是一种自然科学意义上的纯数量计算与比较，而是一种法律意义上的严格遵守法律规范的判断过程。当然，这两种意义上的量化比较在总体上并不会矛盾，因为在立法上，立法者已经为刑法所包含的每个罪刑关系进行了充分的论证，并力求实现罪刑均衡。不过，立法不是完美的，并不能排除现行刑法中某些单个罪刑关系的失衡，某些罪刑关系之间的失衡。我认为，即使面对这些失衡的罪刑关系，仍然应该依照刑法的规定进行量刑。因为没有规则的裁判是不可靠的裁判。量刑是一项适用刑法的司法裁判活动，不是探索性的研究过程；如果为了所谓的公正，鼓励法官可以突破刑法规范量刑，那么从本质上看，这种量刑就缺乏规则，事实上变成了裁判者根据个人喜好，剪切出自己需要的结果——与其说是量刑，不如说是擅断。量刑结果公平只能是基于立法的相对而非绝对的公平。 （2）方法公正 公正结果的得出都必须依赖于一定的方法和手段，或者说方法和手段对结果的公正性具有不可忽视的作用；缺乏一个正当合理的方法同样很难想象能得出一个什么样的公正结果。我认为量刑方法的公正性应该具备以下三个方面的特征： 1、透明性 透明性是公正的量刑方法具备的首要特征。只有方法的透明，才能克服量刑的估堆，避免量刑中的暗箱操作，把量刑置于阳光底下。对量刑而言，我们不能以“事实清楚，证据确凿”，直接笼统的依法得出宣告刑，因为这种作法缺乏对宣告刑的论证，隐藏了法官量刑的过程，把量刑过程神秘化了。透明的量刑方法应该充分展示量刑主体在量刑过程中所作出的任何理论选择与判断，明确给出量刑的理由。使得量刑自由裁量权不再成为法官个人的一种私权力和秘密武器。 2、可验证性 可验证性是检验事物科学性的必然内涵。在量刑问题上，可具体案件中对被告人量刑时，行为人的刑事责任并不会随着量刑主体的变化而变化，是一个客观真实值。故，量刑结果是一个可以验证的对象 。量刑方法的透明性一般来说，可以实现同一方法对同一案件重复量刑，量刑结论相同；但，方法的透明性并不能保证方法本身的正确性，甚至最具透明性的量刑方法，却产生了极不公正的量刑结果。所以，判断某量刑方法是否可取，还要考察其产生的量刑结论的公正性是否经得起其它正确方法的验证，是否经得起理论和实践的检验。 3、效率性 最近最高人民法院院长肖扬强调：“迟到的公正也是一种不公正”，“作为被告人，有权获得迅速而公正的审判”，“特别是刑事案件审理期限的规定，目的是使被告人尽快地被确定是否承担刑事责任，以免使被告人的责任长期处于不确定的状态” 。无疑，确定被告人的刑事责任和提高当庭宣判率，都离不开迅速而准确的量刑。在笔者看来，量刑方法所具备的效率性很大程度上影响了办案的效率。目前，法院刑事案件居高不下，法官办案任务繁重，客观上也需要一个合理省时的量刑方法。 （三）数学与量刑 马克思指出：“任何一门科学，只有充分运用了数学时，才能成为真正的科学。”爱因斯坦说：“数学给予精密自然科学以某种程度的可靠性，没有数学，这些科学是达不到这种可靠性的。” 贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》的引言中，关于刑罚的适用问题，指出“应当用几何学的精确度来解释这些问题。因为这种精确度足以致胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。” 西方功利主义法学者曾经提出这样一个命题：“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。” 至于这种“计算方法”是什么？作者并没给出。 日常生活中，出卷者通过对每个试题在试卷中的难易程度，分别对其赋以一定的分数，即用数值表示试题的重要性；又如，裁判员通过观看运动员跳水全过程，对动作完成的质量用一定的分数加以评价；今年2月18日，中科院中国现代化研究中心发布了《中国现代化报告2005》，用一系列的数值对我国现代化进程加以描述，明确提出中美经济相差100年 。小到试题的难易，大到社会现代化的程度，都可以用数值加以描述。我本人相信，以现行刑法为依据，根据案件中的客观事实，落实行为人所负刑事责任的过程，其复杂程度远比不上我国现代化的进程，用数量关系加以表示和描述是完全可能的，也是告别“估堆”量刑，走向定量分析量刑的必然要求。我们需要研究的核心在于如何科学的将量刑与数学结合起来。 （四）数量化量刑的主要内容 数量化量刑就是指采用数学方法，描述罪行、法定刑、量刑情节和宣告刑四者之间存在的数量关系，并通过这种数量关系实现量刑公正的方法；简而言之，数量化量刑就是采用定量分析的量刑方法。它应该具备透明性、可检验性和效率性，其主要内容包括三部分：刑罚数量化、量刑情节数量化和量刑数量模型的构建。 论文中，我以犯罪行为的社会危害性程度具有连续性为出发点，在论述刑法规定的各刑种所具有的刑罚量具有连续性的基础上，认为刑种之间具有可折抵性，并探讨了这种折抵的计量单位。然后深入分析主刑和附加刑之间的折抵关系，着重论述了应该将无期徒刑和死刑分别虚拟为有期徒刑15至20年和有期徒刑20至25年。接着在将法定刑视为一连续处刑空间的基础上，探讨了法定刑内部刑种空间比例分配问题，并提倡原则上应以法定刑空间的中间线作为从轻从重处罚的分界线。再分别对减轻和免除处罚的含义、处刑范围展开探讨，并在此基础上，将减轻处罚和免除处罚的处刑范围量化为一处刑空间。最后针对某特定罪行，将其以法定刑为基础的量刑幅度设计成一把衡量危害危险程度的标尺。 探讨量刑情节的数量化问题。首先量刑情节加以分类，定罪剩余的犯罪事实和司法解释规定的量刑情节是两类重要的量刑情节，并在此基础上尝试建立起完备的量刑情节体系，同时指出应该建立起任何个罪可能具有的量刑情节一览表，并进一步分析了判断量刑情节重要性的理论标准。然后探讨了量刑情节和案情描述的关系，明确提出通过建立完备的量刑情节体系是能够描述形形色色、千奇百怪的案情，并进一步论证量刑中所要描述的对象是量刑情节，描述的途径是理性评价量刑情节，描述的结果是将量刑情节的重要性程度表示成一定的数值。最后，在分析各种对量化量刑情节方法的基础上，我认为对量刑情节的评价应以情节本身事实为依据，体现刑事诉讼的程序价值，故我提倡以“两层五级评价”模式作为评价量刑情节的基本方法，并通过对这一评价模型赋以一定的参数，实现量刑情节评价结果的数量化。 明确了量刑情节和量刑幅度之间存在的关系，并且用一定的数学模型将这种关系加以描述。在对判例法模式和成文法模式两种量刑模式进行评介之后，我认为电脑量刑不是一种量刑方法，而是某种量刑方法的实现或者表达方式。通过对量刑幅度和量刑情节参数的配置，将情节积分和量刑幅度之间的对应关系用数量等式加以描述，构建起量刑的数学模型。同时，死缓和缓刑的裁量依据只能是案件中确有的从宽处罚情节，并尝试建立起缓刑裁量的量刑情节一览表。最后根据刑法对数罪并罚的规定，我认为只有通过刑种之间的折算才是解决非同种有期自由刑并罚的合理途径，在否认并罚存在根据的基础上，并罚只能是一种纯粹的机械计算过程，并通过对司法实践中两罪、三罪及其三罪以上数罪并罚的分析，建立起数罪并罚的数量计算模型。 （五）电脑量刑 目前，理论界普遍认为电脑量刑是量刑的一种方法 ，但我认为这是对电脑量刑的一种误解。电脑量刑从本质上看，不能被认为是一种量刑方法，其不具有独立性，而只能看成是一种量刑方法的表现方式。电脑只是物质实体，没有任何思维，其所能完成的任何功能都是人本身通过程序事先设置好的。电脑量刑无非就是通过电脑运行研究人员事先设计好的量刑软件，得出具某一量刑结论。这其中，量刑软件必须完成对某量刑方法的描述，其自身的价值直接取决于所承载的量刑理论，或者说量刑方法的对错直接决定了运行对应量刑软件所得结论的对错，即电脑量刑不具有实质上的独立意义，仅仅只是表达量刑方法的手段。某种不科学的量刑理论并不能因为借助电脑软件加以实现就能得出公正的量刑结论，这正如电脑算命一样。所以，某种量刑方法不会因披上电脑的外衣而变得更科学，也更不会因脱掉电脑的外衣而褪色。当然，这并不是说电脑量刑没有任何实际意义，在量刑中可有可无。事实上，因借助电脑这一工具，更能保障和促进量刑的公正和效率，这一点上，正类似于办公软件的出现，极大地提高提高了办公的水平和效率。
三位博士生的报告结束以后，在座博士生和硕士生围绕论文内容进行了提问。 问题一： 请问廖梅，你在论文中认为目的犯的目的是动机，那么目的犯是否就应该称为动机犯？ 答：我认为目的是动机，但是并非动机犯，这只是一个概念上的称谓，里面存在翻译问题。我处于直接故意的定罪因素的认识来这样定义的。动机有层次性，而目的没有，一个犯罪只能有一个目的。 问题二：你认为间接故意也有目的，那么疏忽大意的过失存在目的吗？因为现在有“复合罪过”的提法，间接故意和疏忽大意的过失有时是很难区分的。 答：噢，非常感谢你，我的论文中确实没注意到这个问题。不过，我认为疏忽大意的过失不存在目的。因为目的是类型化的行为人动机，疏忽大意不存在这种动机。 问题三：立法者为什么设立目的犯？ 答：第一，从刑法基本理论而言，目的犯的设置具有犯罪类型化作用，可以区别罪与非罪、此罪与彼罪、限制罪的范围。 其次，国家需要扩大或者限制罪的范围时就可以动用目的犯概念，也就是说目的犯的存在体现了一定刑事政策的需要。如通过司法解释的形式。例如，行使权利行为，德、英、美不作犯罪处理，而只认为是民法上的滥用权利。但是两次世界大战期间社会动乱，德国某些法院就将这种行为认为是犯罪，是遏制犯罪的倾向。再例如我国刑法中虚开增值税专用发票罪，如果虽然虚开但不是为了骗税，只是相互虚开以形式上增加营业额。这种情况以前认为是犯罪，但是后来这种情况越来越多，刘家琛在一次谈话中就指出该罪需要以骗税为目的，这种情况不作犯罪处理，但当然是一种非理性行为。 问题四：请问赵军，你在论文中指出卖淫传播性病的危险低于其他非商业性非婚性行为，这种结论从何而来？ 答：首先是调查结果。从概率上，根据调查结果，越是危险的性行为安全套使用几率越高，传染性病的概率就越小。从基数上，我国非商业性非婚性行为人数绝对数量大于商业非婚性行为。二者叠加得出结论。 其次里面还有文化因素。美国、北欧等地婚外恋恋人、情人之间也能接受使用安全套。但是在我国有这种关系的人往往不能接受情人之间使用安全套。人民大学性社会研究所在2000年进行的迄今为止国内最权威的有关性的调查结果与我得结论是一致的。 问题五：我认为吸毒女卖淫降低犯罪率实际可能性小于你在认为的可能性？ 答：进行这方面研究我选取典型调查的方法：首先，我选择的Y市在经济、文化、开放程度等各方面都属于我国中游。其次，论文本身使用社会学方法研究而非刑法学，关注行为类型而非行为人，不会因为个别特征改变法益侵害的危害性。我是基于其共性选择的调查方法。第三，这个问题不适合问卷调查法，只适合个案访谈法。我发现该经验事实，就说明至少在该点上法律是有漏洞的。 问题六：采用抽样的方法，其代表性如何体现？ 答：我所选择的Y市在我国应该具有一定的代表性。并且，此论文实质也就是用社会学方法来研究刑法学问题。我所关注的是行为类型，而非行为人。关注的是侵害法益的共性。而非特殊之处。 时间已经很晚，在场博硕士生们仍然没有离去，继续着热烈的讨论。这场“博士论文三人谈”取得了圆满成功。（记录人：郜菡 安军）