祝贺马克昌先生80华诞系列学术讲座之七 “9.11”之后的安全立法
主讲人：（德）Hans-Jorg Albrecht教授 时 间：2004年5月27日 地 点：珞珈山庄第一会议室 2004年5月27日下午三点，由武汉大学刑事法研究中心主办的“祝贺马克昌先生80华诞系列学术讲座”之第七场在珞珈山庄第一会议室举行。应马克昌教授的邀请，德国马克斯普朗克外国及国际刑法研究所所长、武汉大学法学院刑法学客座教授Hans-Jorg Albrecht博士为武汉大学刑法学子作了一场题为“9.11之后的安全立法”的学术讲座。讲座由武汉大学刑事法研究中心主任刘明祥教授主持，武汉大学法学院马克昌教授、莫洪宪教授、许发民教授及陈家林教授出席本次讲座。 Hans-Jorg Albrecht教授早年毕业于蒂宾根大学、弗赖堡大学法学专业，1976年任弗赖堡马普研究所研究员，1991年获弗赖堡大学获教授职称并先后在多所知名大学任刑法学及犯罪学等相关领域教授。1997年至今任德国马克斯普朗克刑法研究所所长。2005年5月26日受聘武汉大学刑法学客座教授。主要研究领域有刑事裁量学、量刑学、麻醉品刑法学、麻醉品犯罪学、犯罪学、青少年犯罪学、环境犯罪学、有组织犯罪学、仇恨犯罪学、转型国家的刑法改革等。
Albrecht教授主要演讲内容： 尊敬的马教授、莫教授及亲爱的各界同仁们，非常高兴能够在这给大家做这场演讲。我的演讲题目是一个在德国和中国都具有高度现实意义的问题，即9.11之后的安全立法。关于这个话题，我想强调几个特殊的方面，尤为重要的是有关国际方面的合作问题。德国当前的反恐立法可以说有以下三个特点。首先，德国的反恐立法强烈地受到两个方面因素的影响，一个是联合国，另外一个是欧盟。其次，从德国有关反恐立法的改革情况及德国这方面的司法的改革来看，另一特点就是与其他相关领域例如与有组织犯罪、洗钱犯罪等领域有很多共同点。第三个特点就是70、80年代不仅是德国，在欧洲国家出现了恐怖主义潮流，针对这些恐怖主义潮流各国的反恐立法也有很多共同之处。 三、四十年前欧洲出现的恐怖主义思潮主要有三种，一是民族主义特征所谓恐怖主义思潮，二是社会主义特征的恐怖主义思潮，这主要表现为意大利的恐怖主义，三是分裂主义的恐怖主义思潮，主要是西班牙等国的恐怖主义。具体来讲，现在德国恐怖主义立法有三点与以往的恐怖主义及反恐活动有关联。第一个就是70、80年代的民族主义的恐怖主义思潮的影响，第二个就是有关证券、金融方面的恐怖主义犯罪，也就是金融、证券为恐怖主义提供方便的犯罪，比如说洗钱犯罪。另外一个中心的特点就是反恐活动是在很多方面的合作下进行的，比如说在警察、政府、司法的合作下举行的。 我们可以看到相关国家及国际组织在反恐的立法活动中有很多共同特点。有个很重要的例子就是联合国安理会曾做出一项决议，要求所有的成员国在立法上要遏制恐怖主义的蔓延。欧盟也有类似立法，要求所有成员国在相关领域进行恐怖主义立法，并在立法上对恐怖主义的遏制达到同样的效果。经合组织也有相关公约要求成员国履行反恐的义务。它特别强调的一个方面就是在金融方面的恐怖主义犯罪，也就是严禁钱被用来进行有组织犯罪及恐怖主义活动。可以看出，联合国、欧盟及经合组织都对恐怖主义犯罪予以特别的关注，而经合组合特别关注的是金融这一方面。 观察恐怖主义的发展历程，我们可以把恐怖主义的发展分为三个阶段。第一个阶段就是19世纪以反君主专制为特征的恐怖主义活动，也就是政治上的反抗，是某种政治观念的表达。这一时期的恐怖主义活动有三个特点，有助于我们理解有关恐怖主义的概念：一是暴力性；二是表意性，即目的在于表达他们的某种政治观点；三是具有煽动仇恨的特点。就是意图在他们有思想影响的范围内煽动对君主专制的仇恨。第二个阶段是20世纪上半期的恐怖主义活动，这一阶段恐怖主义主要用来反对殖民统治。这一时期在亚洲、非洲、南美还存在很多殖民地国家，所以恐怖主义活动主要是为了反对殖民统治而进行的。此阶段的恐怖主义活动的主要特点是它的地域性，就是恐怖主义活动只集中在某一特定的地域，中心目标在于赶走殖民统治者，以本民族的统治来代替殖民主义。第三个阶段就是现今的恐怖主义活动，一个重要特点就是国际化恐怖主义。国际化恐怖主义它不可能局限在特定的地域，它的暴力及恐怖主义组织之间的联系以国际化为特征。在三四十年以前，这一阶段恐怖主义主要表现为劫机犯罪活动。例如巴勒斯坦人劫机，对西方国家政府施加压力，提出有关要求比如释放被关押的恐怖主义分子。接下来就发展到今天即现代的恐怖主义，以9.11为代表，可以看出有两个主要特点，第一个特点就是它是无国界的恐怖主义，第二个特点是它所要达到的目标不是惯常恐怖主义所要达到的目标，比如政权的更迭。如果我们以伊斯兰教的恐怖组织为典型例子，我们可以看出它具有我们上面所提到的现代恐怖主义的所有特征，例如它不限于某个国家，以及恐怖主义的网络化。 我们已经看到有很多恐怖主义袭击发生在纽约、马德里、阿富汗、沙特阿拉伯国家，这样广泛的有组织的国际化的恐怖主义活动，其根源在于网络化的恐怖主义。这种恐怖主义网络化形成的条件在于今天的全球化，例如大规模移民可能会造成一些人为了特定的目标而形成组织进行犯罪活动。恐怖主义网络给打击恐怖主义犯罪造成了很大的困难，它好像一张渔网，打掉其中某一个结，结果整张网仍然存在。以马德里恐怖袭击为例，马德里警方端掉了马德里恐怖主义在马德里的一个窝点，可是问题是对于国际化的恐怖主义活动来讲，端掉一个窝点并不影响它的整个恐怖活动。因此一个国家内国法对恐怖主义的斗争受到很大削弱。恐怖主义犯罪网络的另一个特点就是没有固定的中心，网络都是没有中心的，因此我们不可能确定恐怖主义组织的活动中心并进行打击，我们只能去掉它的一部分而不可能阻止它在全球的作用。因此当前对恐怖主义的打击存在两方面的问题，一个方面是网络化的恐怖主义犯罪必然要求庞大的金融支持，因此必须注重对恐怖主义组织经济来源的打击，另一个方面就是在国际上要密切合作，保证能够进行全面打击，端掉它所有的窝点。 在国际反恐合作方面存在一个难以解决的问题，就是如何定义恐怖主义，这是所有问题的关键。至今为止联合国没有这方面的统一解释，因为世界上不同的地区不同的文化圈对这个问题都有不同的看法。对于恐怖主义的定义，确定恐怖主义的条件，在什么条件下使用暴力是允许的等问题，现在国际上众说纷纭。虽然这个问题还无法得到解决，我们仍然可以探讨一下对国际相关恐怖主义立法、政策的原则问题。下面从反恐的实体立法及相关程序问题两方面进行分析。 在实体立法方面有以下几个问题： 1、引进对恐怖主义集团或恐怖主义组织的概念。在过去30年里德国刑法在犯罪构成要件上有个改进就是“对某一恐怖主义组织的从属关系或对某一恐怖主义组织的支持”。9.11事件后，又进行了一次改进，即将这种犯罪构成的规定扩展至德国境外。例如对9.11事件中袭击世贸大楼的恐怖分子，按德国9.11之前的立法，由于它既不是在德国境内恐怖组织，犯罪结果也不发生在德国，就不会涉及德国刑法。但按9.11之后的立法，对德国境外的这种行为在德国刑法有关犯罪构成中也有规定。引进上述“对某一恐怖主义组织的从属关系或对某一恐怖主义组织的支持”这种犯罪构成引发了一个问题就是它扩展了刑法适用的范围，比如说从犯罪学领域讲在“犯罪行为的前兆”这一阶段就有刑法的介入。按传统的理论只有行为开始实施，刑法才能进行干涉。在这种新的犯罪形式出现后，传统理论模式就无法适应打击犯罪的需要，而德国刑法的新的构成要件就可能对按照传统模式还未进入刑法程序的问题纳入刑法范围，因此可以说德国刑法出现了扩展的现象。 2、对资助恐怖主义行为的犯罪化。其中有两个问题需要注意。一是怎么断定钱是用来资助恐怖主义犯罪活动的？ 一是遏制恐怖主义的经济来源能否真的遏制恐怖主义的发生？第一个问题我们可以回顾一下洗钱犯罪，在洗钱犯罪中是怎么认定钱是通过犯罪行为所得的，同样，在恐怖主义犯罪中的问题就是怎么认定钱是用来资助恐怖主义犯罪的。著名的拉丁谚语说：“钱是不会有什么不好的味道的。”通过钱本身我们是无法判断它是否来源于正常的渠道的。因此在欧洲传统立法中，对于这个问题证据要求上有适当的放松，即只要有合理的怀疑，认为钱是被用来资助恐怖主义犯罪的，便放宽相关证据要求。但是这种立法导致一个问题，就是对传统的罪行法定原则提出了挑战，因为它规定在证据不是很充分的情况下只要有合理的怀疑也可以被认定为犯罪。第二个问题是钱对恐怖主义犯罪到底起多大作用，遏制恐怖主义的经济来源是否能遏制恐怖主义犯罪？在座的有没有人知道9.11事件中袭击世贸大楼的恐怖主义分子为这次行动花了多少钱？实际上他们只花了40万美元，可以说用很少的钱打到了很大的效果。因此有人质疑，控制恐怖主义的经济来源能否有效控制恐怖主义犯罪？联合国曾有公约要求其成员国遏制对恐怖主义的资助，实际效果又如何？ 3、欧盟区域性决议：将“发动恐怖主义的动机”作为某些特定犯罪构成的加重情节。欧盟有一项区域性决议，就是对某些特定的刑法规定的构成要件，因为具备了发动恐怖主义的动机而规定了相对较为严厉的刑罚。这也引发了一些理论上的问题：欧盟的这项决议将发动恐怖主义的动机作为加重处罚的情节是对德国传统的行为刑法的违背。德国的刑法同其他欧洲大陆的刑法一样，是行为刑法，刑法只处罚行为而不处罚人的思想。欧盟反恐立法违反了这种刑法立法模式，它不仅处罚行为，还探求人的思想，动机也对成立犯罪有一定的作用。 4、对于如何以及在多大程度上、多大范围内确定恐怖主义者与恐怖主义集团的问题，立法上一般采取列表式的做法。从美国一些州的法律及欧盟有关规定看，立法并不明确规定什么是恐怖主义者和恐怖主义集团，而用列表的方式来确定，符合列举范围的即为恐怖主义者或恐怖主义组织。这种立法模式是对毒品犯罪立法技巧的模仿。在欧洲的有关毒品犯罪的立法中，并不明确规定毒品是什么，而是列了一些表格进行列举，属于这些表格列举的就是毒品。这种立法存在一个问题，就是谁有权力来列举这个表格，以及在需要时由谁对表格进行修改？ 这个问题在反恐立法中更为突出，因为它不像反毒品犯罪牵扯到的是物的定性问题，而牵扯到的是人，牵系何种条件下什么人、什么样的组织会被列入这种表格中。比如说在美国，修正或修改这种表格的权力在于政府也就是在执行机关。在德国这种表格是由法官来修正的。在其他的国家也有这种表格式立法的趋势。 有关程序方面的我讲两个方面的问题： 1、市民社会中非国家机构的人员对反恐有没有协助调查的义务的问题。 在德国以及大部分欧洲国家有自由主义的精神传统，在这些国家，任何人都没有义务帮助国家机关进行刑事调查。但最近几年这种情况有所改变，引进了普通公民对反恐怖主义活动的协助调查的义务，它发端于对有组织犯罪的协助调查义务，现在已经扩展到对恐怖主义犯罪的协助调查义务。这种义务在德国主要表现在两个领域：一是越来越多的律师、公证人、审计师、会计师参与协助反洗钱、反对恐怖主义资助的调查。另外，银行、保险机构对可疑案例有义务向警察、检察官或者直接向有关特务机关（秘密警察）提出举报。另外一个领域表现在电信等通信机构，即电信等相关机构有无及有多大的义务保持有关通信数据并提供给警察局、检察院等追诉机关，以及警察局、检察院等机关有无权力要求电信机构将通信技术改装成一种便于他们调查电信数据的模式。与此相关有个的法律问题值得研究。一个是普通公民的协助义务在具体什么条件下应该引入。就此，德国的观点是必须有一种合适性。我们知道如果缺少这种协助，比如没有相关电信数据，调查有关恐怖主义活动的消息是非常困难的，但是引入这种协助义务，对哪些是合法的哪些是不合法的，都需要由法律明确界定。欧盟正在考虑相关的刑事政策，有人就建议说所有的电信公司应该至少在一年内保持电信数据和记录以便国家机关调查。另外一个值得研究的法律问题是，如果实行这种协助调查模式的话，应当由谁来承担相关费用。比如如果要求银行或电信公司保持相关记录和数据，我们都知道费用是非常巨大的，那么这些费用是由银行、电信公司自己来承担吗？前不久，奥地利发生一起有趣的案例，就是奥地利有一项法律规定电信公司保持通信纪录和数据的总体费用由电信公司承担，后被上诉到奥地利宪法法院，宪法法院裁定该项规定违反宪法，因为它导致了国家公权力过分的介入私人生活。国家应该承担这项费用，因为反恐并不是某个各个人或机构的事情而是全社会的事情。 2、德国引进了新的侦查模式，比如说引进了隐蔽侦查即卧底侦查和秘密侦查例如电话窃听。这种新的侦查模式也引起了争议，因为它同西方传统的自由主义思想相冲突。按照西方自由主义的理念，国家对于所要追诉的人必须要保持公开。另外，这种新的侦查模式也导致了对传统的法律谚语的违反，即对“任何人不得自证其罪”的违反，破坏了被告人的沉默权，因为在被窃听的情况下，被告人并不知道他讲的话会被暴露在追诉机关面前。按照德国传统的刑事诉讼模式，被告人有沉默权。但在新的侦查模式下，被告人不知道和他讲话的是警察，或者说他不知道他的讲话被警察或追诉机关所控制。这种新的侦查模式悖于传统理论的另外一个方面就是它强烈地出于预防的目的而进行，传统的自由主义的刑法只针对已经发生的事实，但对于将要发生的事实不属于刑法上的行为，传统刑法是不予干涉的，而这种新的侦查模式也引起了对传统刑法立法上的改变。 最后一个要谈的问题是反恐的国际、国内立法与国际化合作有很密切的联系，但这种国际化合作现今在很大范围内有所保留。比如9.11后的英国有一项立法，规定有一些恐怖主义分子不能被引渡。在欧洲传统的国际合作中，对保留死刑的国家有所保留。所以出现越来越多的欧洲国家对保留死刑的国家的恐怖主义分子不能被引渡的情况，主要是对阿拉伯国家、北美主要是美国以及不发达国家特别是中国不予合作。这种不予合作的态度导致的后果就是这些恐怖主义犯罪分子在不能被引渡的情况下可能在英国被监禁，也可能在英国可以自由行动。 还有一个比较大的问题就是9.11之后刑法立法的变革是对传统的刑法、刑事诉讼法有特别意义和影响的。相关问题几个问题是：一是对传统的自由社会的刑法的背离，二是对传统的罪刑法定原则的背离，三是对传统的报应刑理论的背离。这种对传统理论的背离引发了一个问题就是是否意味着德国立法从传统的市民刑法走向敌对刑法？传统的市民刑法强调社会的整合性，即使是犯罪人也要作为社会的一个成员看待。19世纪出现了与这种市民刑法平行的模式即所谓的敌人刑法模式。大家知道，战争与刑法有很明显的区别，一个是有关国家内部安全的问题，一个是有关国家外部安全的问题，在日内瓦公约签订之前，对战争中的敌人没有相应的保护规则。战争的目的在于尽可能快的、尽可能多的消灭敌人以保障社会安宁，而刑法虽然也是为了保障社会安宁，但它还是将犯罪分子作为社会的一分子来对待。有人对德国新的反恐立法、安全立法提出批评，认为这种立法有可能走向敌对刑法，因为新的立法只关注社会安全，把恐怖主义分子被当作敌人看待而不是当作市民看待。所以，我们要思考的问题是反恐立法将何去何从，是要回归到传统的市民立法的模式，还是进一步强化对恐怖主义的打击，转向敌对性法律的模式。我个人认为，随着全球化趋势的强化，传统的国际合作存在很大的困难，比如各国各区域对反恐的立法千差万别，给国际合作带来很多困难，所以欧洲的有些传统立法可能需要作相应的该变。 以上就是我对相关问题的介绍和观点，感谢大家给予的注意。如果有什么问题，可以提问。 问题1:为何欧洲国家不愿意和死刑保留国家在国际反恐方面进行合作? 答: 一、法律解答: 欧洲人权协定规定,不允许将犯罪人引渡到执行死刑的国家, 除非该国明确表示将废除死刑。二、政治学解释:欧洲废除死刑是欧洲的文化传统, 也是欧盟的外交政策。个人意见：死刑是一个没有合理依据和合理方法的刑罚，也无法达到整和只能达到排除目的。 问题2:德国刑事立法改革对行为前的介入的有关情况。 答：犯罪预备和犯罪前奏基本相同，德国刑法一般不对犯罪预备处罚。有人提出对特别严重的犯罪预备予以处罚，但这不是通说。德国是行为刑法而不是行为人刑法。所以不是特别强调主观方面。但近几年来犯罪预备受重视且予以立法，如抽象的危险犯。 问题3:近代以来德国刑法一直居于世界前列，请问为何德国刑法总走在世界前列？ 答：首先，在德国刑法法律和法律科学是区别看待的，德国刑法科学处于世界前列是因为德国强调理论、教条模式、注重概念等。英美法律走的是另一模式，他们更强调实践。其次，与德国的哲学发达有关，德国有康德，黑格尔等一大批知名哲学家。 马克昌先生的点评： 今天的讲座我认为内容非常丰富思想深刻，介绍了恐怖主义发展的三个阶段，即：19世纪反对君主专制阶段；20世纪上半期反对殖民统治阶段；现今国际恐怖主义阶段。教授重点谈了以下问题，首先是德国的反恐立法存在的问题。实体上的观点包括恐怖主义组织、恐怖主义集团的概念、资助恐怖主义犯罪化、犯罪构成中的犯罪动机的地位；程序上的观点有如何确定恐怖主义者和恐怖主义组织，德美的做法是有区别的。其次，对市民刑法和市民是否有协助的义务分别说明。同时介绍引进窃听这一侦察新模式对传统的理论和原则提出了挑战。 同时还指出强调加强国际反恐合作并指出了欧盟的特别规定，即不与死刑保留的国家合作。敌对刑法与行为刑法相对，虽有利于社会防卫，但会扩大打击面使民主自由人权受到限制。刑法发展又一次面临选择：是由市民刑法发展为敌对刑法还是保持市民刑法？这是教授给我们提出的非常重要的问题。我们也要思考，我们的刑法如何走向，如何对待恐怖主义？
记录整理：张经中、苏青、李连歌 （武汉大学法学院2004级刑法硕士研究生） 审 校：王昭振 （武汉大学法学院2004级刑法博士研究生）