祝贺马克昌教授80华诞系列学术讲座之四
安乐死与尊严死在刑法上的效应
主 讲 人：台湾东吴大学 陈子平教授
2005年4月6日上午九点整，武汉大学珞珈山庄第一会议室里座无虚席。应武汉大学刑事法研究中心邀请，台湾东吴大学法学院陈子平教授为刑法学的研究生做了一场题为“安乐死与尊严死在刑法上的效应”的学术讲座。讲座由武汉大学法学院党委书记、博士生导师莫洪宪教授主持。刑事法研究中心许发民教授、皮勇副教授、陈家林博士应邀出席。 陈子平教授早年毕业于台湾东吴大学，后赴日本早稻田大学师从于日本著名刑法学家曾根威彦先生攻读硕士和博士学位。陈子平教授在共同犯罪领域的研究颇有建树，代表著作《共同正犯与共犯论》被誉为是刑法理论界又一部力作。 陈子平教授讲演主要内容如下： 第一部分:正文 大家好！安乐死这个问题最近比较热门，不知道各位有没有看报道，最近有关泰利事件，关于安乐死和尊严死就有非常大的争议。本来美国制定了尊严死法和自然死法，但仍然有这么大争议，连美国总统和国会都介入了。所以这次想和大家一起切磋，讨论人的生与死问题。 人的生死，一生中只有一次。生死在刑法学上也是非常重要的问题。以往重视生，对死不怎么重视，因为死好像没有什么争议，心脏停止呼吸就死了。但因为科学的进步，可以把人的生命延长：脑部的活动停止了，心脏还可以继续活动，借助呼吸机还可以继续呼吸；还有（就是）器官移植技术的发展。这些现象导致（大家）对死给予了非常大的重视。死应该怎么认定？脑死是不是死?现在变成了一个重要的议题。 死是人的生命的结束。自古以来重视人的生命，生命绝对无价，绝对受尊重，故有古语“人命关天”。日本1949年有判决写道：“一个人的生命比整个地球还重”。因此，安乐死与尊严死当然是跟人的生和死有密切关系。现在厘清一下什么叫安乐死与尊严死。许多报道，甚至许多学者的论文都把安乐死与尊严死混同了。但我认为二者是不同性质的概念。
一、安乐死与尊严死之意义 1、安乐死之意义 “安乐死”之名称即英文之euthanasia 、德文之Euthanasie,其原本意义乃指安祥而有尊严之“善终”（good death）、安乐之死、理想之死而言。 现在之安乐死，应系指对于迫近死期之不治病患为缓和、消除其强烈之肉体痛苦，而安祥地提早结束其生命之处置而言。 2、尊严死之意义 “尊严死”（Death with Dignity)一语本身虽有多义性，一般认为系指对于没有回复希望之末期病患，终止无益之延命医疗，使其具有“人性尊严”以迎接自然死亡之措施。 亦有以“自然死”（Natuaral Death)或“有品位之死”（Dying in Dignity)称之者。 3、安乐死与尊严死之区别 共通点：属于对没有恢复希望的末期状态患者之治疗行为界限之问题。 不同点： （1）患者自我决定权的问题：安乐死的患者自我决定权较明确，可以明白表达意思。尊严死的患者意思不明，取得其同意（承诺）不容易，如泰利案件（就可以看到这一点）。所以美国的《自然死法》要求生前的同意（“living will”）。 （2）客观利益的存在问题：安乐死具有患者的客观利益的存在，即为了减轻、缓和其肉体上的痛苦的这种利益的存在。但尊严死并没有患者本身的客观利益的存在，如果说要有客观利益的存在，则是存在于家庭、社会、国家，因为花费比较庞大。 （3）实施方式的问题：安乐死是用积极手段结束生命，而尊严死是以不作为医疗措施，消极地结束患者的生命。 （4）死期确定的问题：安乐死的患者的死期比较明确，而尊严死的死期的认定比较不明确。 二、安乐死的类型及于刑法上之效应 安乐死有四种类型，以往认为有五种类型，第五种现今不存在了。第五种叫“没有生存价值生命的毁灭”，这是纳粹德国时代的现象，是对犹太人、对精神病患者、对身体上有智障的人的身体上的毁灭， 以维持种族上的优越。这四种类型为： （1）纯粹的安乐死：不带有缩短生命的安乐死。例如再过几分钟、十几分钟就要死去了，完全不可能再活下去，用强力的药剂来减轻、缓和其肉体上的痛苦。这是治疗型的安乐死，不发生刑法上的问题。 （2）间接的安乐死：通常带有缩短生命危险的安乐死，并不必定缩短生命，但有此危险。减缓痛苦的措施有缩短生命的危险。 （3）消极的安乐死：不再做延命的医疗措施。消极的安乐死被认为与尊严死相同的就是这一部分。 前三种类型一般只要符合了医疗行为的合法性要件，就是医生的业务上的正当行为。这些合法性要件包括：医术的正当性、医学的适应性以及被害人的承诺。若有欠缺，医生的行为就是违法的。第三种略有争议（之处）在于医生有没有为病人延命的义务。一般认为，医生没有为病患者延命的义务。所以这三种没有问题，有争议的是第四种。 （4）积极的安乐死，又称杀害型的安乐死，即百分之百提早结束患者的生命。安乐死前提是减轻、缓和、消除强烈的肉体上的痛苦。如果没有正当理由，即使提早五分钟、十分钟结束别人的生命，也构成杀人罪。所以这可能牵涉到刑法上的杀人罪，普通杀人罪、杀害直系血亲尊亲属罪及加功自杀罪（受其嘱托得其承诺的杀人）等问题。 积极的安乐死能不能是刑法上的正当行为？既然不能提早结束生命，它如何是不构成犯罪呢？日本有较为深入的探讨，存有两种见解。实务界和理论界中多数见解认为安乐死只要合乎合法性要件，是可以阻却违法的。安乐死合法论主要是从人权的观点出发，认为安乐死是自我决定权的表现。当然，另外少数见解，包括我的指导教授以及我本人都认为安乐死是违法的，但并不构成犯罪，我认为应该在第三阶段即有责性的阶段排除。理由如下： 第一，以往我们的医学上并不重视“疼痛医疗”，但是由于医学越来越发达，了解到许多末期病症痛苦不堪。我相信有一天可以完全排除人的痛苦的问题。如果完全排除，安乐死的合法性之一即排除人的肉体痛苦的目的就不存在了。 第二，各位知道，人生病之后意志会比较消沉。碰到真正的绝症的末期，要他做出一个明确的符合他内心状态的承诺出来，很不容易。我比较倾向于生命的无价，还是应该思考这个问题的。
三、安乐死之案例 （一）、名古屋高等法院昭和37年（1962年）12月22日之判决 1、事件概要： 被告：勤奋孝顺而从事农业的青年，其父亲因脑溢血病倒后，变成全身不遂，且食欲减退，身体逐渐衰弱，四肢弯曲，只要稍微移动就会极端疼痛，加上常常打嗝两三小时而不停止，在此痛苦欲绝情况下，其父亲不时大叫“我要早死”、“杀了我”。适巧当时其信赖之医师告知其父之生命只剩七到十天，于是认为杀死其父亲以免除其父亲的病痛乃其最后的孝行，因此在牛奶中掺入农药，由不知情的母亲喂食，因此其父亲毒发身亡。 2、法院主张的安东死合法要件 （1）不治之症且迫近死期 （2）其疼痛达到任何人看了都难以忍受之程度 （3）必须仅以缓和患者之痛苦为目的 （4）于患者意识尚清楚而能表明之情况，有患者真意之嘱托或承诺 （5）原则上由医师为之，若有无法由医师为之情况，则须存在有足以认可无法由医师为之之特别情事。 （6）其方法系伦理上能容认之妥适者。 这个案子中作的是有罪判决，年青农夫被判缓刑，表明不符合安乐死的要件即，不符合第五个和第六个要件。用农药毒杀是伦理上不允许的，因为太痛苦了。 （二）横滨地方法院平成7年（1995年）3月28日之东海大事件判决 1、事件概要 日本东海大学医学系附属医院的医师X，担任A之主治医师，而A因罹患多发性骨髓肿而住院，X向A的妻子B与长男C说：A所剩日子已不多。其后，X接受BC所提出之要求，停止已经迫近死期的A的治疗，并且注射药剂让A死亡。 2、法院主张的安乐死合法要件 （1）患者之死无法避免且迫近死期者 （2）为消除、缓和患者肉体上痛苦 （3）采取各种方法而没有其他代替手段者 （4）有患者承诺缩短生命之明示意思表示者 第三个要素包含了名古屋高等法院所主张的要件的第五和第六个要件，即伦理上所许可且医师来做，所以两个法院提出的要件根本没有不同。现在日本一般认同的安乐死的要件就是这六个，但有的学者认为这六个要件仍然是太严苛了，甚至认为实质是“安乐死合法性否定论”，但我认为至少已经开启了一扇窗户，至少有合法性的可能性。所以在日本安乐死属于超法规的违法阻却事由。
四、尊严死与植物状态患者（植物人） 尊严死，是一种自然死，即不再做延命医疗措施。如泰利案。 植物状态：（日本神经外科学会于1972年）人于脑受损伤后，陷入下述六种状态 1、即使如何尽力治疗亦未获改善而经过三个月以上 2、不能自力移动 3、不能自力摄食 4、处于屎尿失禁状态 5、即使有发声亦非具有意义之发声 6、或许能回应“张开眼睛”“握手”等简单之命令，然无法作出超出此程度之意思沟通 7、或许眼球可随物移动，却无法认识该物 脑死状态：（日本脑波学会于1970年） 1、深沉昏睡状态 2、两侧瞳孔扩散而对光反映及角膜反映消失 3、自发性呼吸停止 4、血压急速下处于低血压状态 5、脑波处于平坦状态 6、具备以上条件之时点后，持续六个小时而无任何改变者
五、终止延命医疗之条件 植物人是不是可以作为尊严死的对象？目前以台湾视之，混淆了安乐死与尊严死，把植物人视为尊严死的对象，我觉得这是非常可怕的。甚至在台湾的立法院在几个月前收到了一个血癌患者呈请安乐死的立法，有一位立法委员说，要制定一条法律，规定植物人不是人。真是不可思议！！！ （一）植物人能不能成为尊严死的对象？1994年5月日本学术会议以“生命之尊重”和“患者意思之尊重”二者之考量为前提，提出有关“终止延命医疗之条件”： 1、患者陷入不能恢复的状态为必要，仅处于植物状态的并不足够。 2、必须有意思能力的患者表明尊严死的意思为必要（当然患者也是可以撤除的）。家属可以把患者的有意思能力时的同意书提交医院，以采取尊严死医疗措施。如果这也没有，必须要有亲属的证言，证明患者在生前有此意思。 美国引起尊严死的争议源于卡伦.柯因兰事件事件。一位二十岁的女孩参加朋友的生日聚会，喝鸡尾酒后昏迷不醒，没有恢复，所以其父母希望医院不再作延命医疗措施，医院和法院都不同意。最后，卡伦的父母作证她生前的如此意思表示，法院方才同意以隐私权的保障为由，将终止医院措施的决定权从医院收归法院。此事发生之后，美国各州才开始对尊严死进行立法。今美国大部分州都有关于尊严死的立法。 3、终止延命医疗系根据医学判断之措施，故应由医师为之，而不应由近亲者等为之。即使亲密如父母子女，也是不能代为决定别人的生命的。但建议医师跟家属商量得到家属同意之后比较妥当。这些意见已经普遍被认同了。 （二）横滨地方法院平成7年（1995年）3月28日之东海大事件判决与上述条件也是大同小异的。
六、终止延命医疗之范围 在泰利事件中，其营养补给及水分补给全部终止，更不用说其他医疗措施如输血、化疗、用药等。医疗措施当然可以终止，但养分和水分的补给能否停止？日本的名古屋法院判决认为是可以终止的，而日本的学术会议也是如此看待的。但我个人认为水分和养分的补给是康复的措施，而不是医疗措施。如果停止之，就不是自然死了，就是渴死、饿死患者了。这是不是妥当呢？ （一）、前述日本学术会议总会之见解： “由于延内容除人工呼吸器之装置、人工透析、化学治疗、输血等积极性之治疗外，尚包含依静脉注射等所为之营养补给等，因此问于患者到底能拒绝何种内容、范围之延命医疗。关于此点，外国亦有讨论，系不易解决之困难问题。虽然属于生命基本之营养补给系迎接自然死亡之基本条件，而依导管及静脉注射等所为之营养补给属于人为之方法，若就这点加以考量，则在对病情等作充分考虑下，应存在允许终止之情况。……再者，因为依契约之内容，医师有以最适合于患者利益之方法诊疗之义务，所以即使于没有必要实施延命医疗之场合，亦当然存在努力缓和痛苦、除痰、排尿排便之照料、身体卫生之保持等基本看护义务” 惟有认为营养之补给系与防止感染之照顾同样，属于维持生命之最小限度之基本疗法，故仅以所谓“属于人为之方法”做为终止营养补给之理由，似嫌不足。 亦有认为关于营养、水分供给之基本性质，究竟系“医疗”或“看护”，应加检讨，进而主张饮食一事对于保持生命而言系最具象征之日常事物，因此营养、水分供给之本质系“看护”而非“医疗”，从而营养与水分之供给之终止必须慎重考量。
七、安乐死与尊严死之立法化 全世界安乐死的立法化仅有荷兰一国。荷兰立法亦有其渊源，其最初是在《尸体处理法》的条文中允许安乐死。荷兰的安乐死的范围比我们所理解的更为宽松，不仅包括肉体上之痛苦，还包括精神上之痛苦。如此，会牵涉到“加功自杀罪”的问题。我认为这个范围就过于扩大了。 尊严死的立法全世界仅有美国，美国自从发生Karen Quinlan事件而引起全美重视尊严死之问题后，1976年加州自然死法（Natural Death Act)之制订，成为世界最早之有关“尊严死”之法律。目前，大部分的州皆已制订自然死法或相当于此法之尊严死法。 英国于相当早之时期就以展开“安乐死运动”，亦有将“安乐死”立法化之动作，皆未获通过，而至今亦尚未将“尊严死”加以立法。 德国虽于1986年由二十几位法、医学者共同草拟完成《临助介助法对案（AE-Sterbehilfe)》，惟反对意见尚多，欲将“尊严死”赋于立法，尚有重重困难。 台湾于2000年6月通过《安宁缓和医疗条例》，可谓之尊严死法。但台湾一般民众都不了解何为尊严死。我对此（以及台湾近年的立法品质）颇不以为然。该条文用安乐死的定义，处以尊严死的措施，允许家属代为承诺。这是混乱的，也未体现对生命的尊重。植物人确实要求较大的成本，但是这应该是一个国家的责任，不应该由一个家庭来承担。以我目前的思考认为安乐死和尊严死还不需要立法，而如日本一样，由司法机关作出判决，慢慢形成民众的共识，然后进入法条，这样才不会有严重的后遗症。 日本自从上述名古屋一判之后，成立了安乐死协会及尊严死协会，试图推动立法，但日本对此立法向来较欧美国家较为谨慎，因此“尊严死”之立法自然更加艰难。 由上可知，除美国外，其他法制先进国家对于“尊严死”之立法态度尚趋谨慎。其原因，除各国之文化、社会、宗教等国情不同之复杂问题外主要应在于“承认尊严死，不仅将导致因保护生命之堤坊溃决而跨出对于轻视生命之易滑坡道之第一步等伦理上之问题，同时尊严死亦能视为缩短生命之措施，亦无法否定刑法上杀人罪或参与自杀罪之疑问。
第二部分：提问 问：您认为安乐死、尊严死是违法事由但是阻却责任，其中的理由是您相信将来的医学会使人不再痛苦，请问根据何在？那么将来不再痛苦，可不可以作为现在违法的根据？第二个问题是您认为安乐死、尊严死的对象是仅仅指植物人还是包括脑死状态？ 陈教授：刚才你说为什么是违法而可以阻却责任，有没有什么根据？这不能说有没有根据。我们在疼痛医疗的进步使药物在消除肉体痛苦上越来越进步，我不敢说将来是不是真的能够解决，但是我有这种期待，有一天可以有这种药剂可以出现。我也不认为说安乐死可以构成犯罪，毕竟它有它的理由，有强烈理由。但我认为人命关天，因而我认为它是违法的，不能剥夺人的生命，不管它的理由何在，这是第一个问题。 第二个问题，我认为脑死事实上已经接近死亡，对待死亡应该看你采取那种学说。我个人是比较赞成脑死说的。在刑法里面，我认为脑死就是死，当然现在在台湾的立场来说，脑死到底是不是死还是有争议的。现在我们台湾的实务界认为脑死还不算是死，（台湾的实务界认为）死亡的认定是按呼吸停止、心脏停止。但是有一种特殊情况是例外的，那就是当有人体器官移植的时候是例外。台湾有一个条例叫《人体器官移植条例》，按照这个条例，脑死亡就被认定为死亡。但是这会与刑法发生冲突，因为实务中认为脑死不是死，而《人体器官移植条例》认为脑死是死。如果今天甲把乙杀了，乙呈现脑死状态，乙的家属愿意把心脏捐出来。在这个心脏还在很活跃的时候可以把它移植到另一个有心脏病的身体里去，那甲到底是杀人未遂还是既遂？就会有这个问题的存在。我个人认为脑死就是死。今天有这么大的争议，不在于脑死这样一个概念，脑死到底是不是刑法上死亡的概念，而是在于脑死的认定。我举一个例子跟大家说明：日本有很多人反对脑死，有很多人写了很多死反对脑死，日本有一个社会评论家叫立华容（音译），他写了两本脑死论，都很厚，一本叫《脑死论》，一本叫《续脑死论》。他提出了几个观点，其中他访问了许多当时被认定为脑死的患者，后来又活过来了，脑死患者在医生对家属说“他已经死了，可以把他带回去了”时，他听的一清二楚，心里也在呐喊，但是完全不能反应。如果按照日本的习俗，脑死如果就是死，那么就送火葬场。那他不是被烧死，而是被吓死的。有太多这种例子，台湾也有一个例子，一个淡江大学的女孩子，早上去送报，被车子撞了。撞了以后被送到医院去，被诊断为脑死后，医生就让她的家属带回去，她母亲坚持要医生救女儿，一个月之后她就活过来了。我个人认为脑死还是可以作为刑法上的死，至于说怎么认定是医学上的事，不是我们法学要决定的问题。人的中枢是心脏还是脑？绝对是脑嘛，因为心脏可以移植嘛，甲的心脏移植到乙的身体里头，他还是甲，而如果甲的脑移植到乙的脑中，那乙还是乙吗？我认为人的中枢还是脑，脑功能丧失就是死亡，只是如何认定是医学上应该慎重对待的问题，应该非常慎重，一旦认定就不能回头，即使千分之一或万分之一的误差都是不可以出现的。日本曾经作过第一例的人体器官移植，当然很多医院都希望做第一例，因为可以出名，结果第一个例子就出状况了。日本脑死的认定有两个阶段，一个是临床阶段，一个是法律阶段脑死的认定。临床阶段认定后，日本的厚生省（卫生部门）另外派医生进行检查也就是第二个法律阶段的认定，结果在法律认定的时候还有脑波。当然，有脑波不代表他还没脑死，因为脑波动可以有很多因素导致，但是给人的感觉就是临床阶段这么轻易就认定了脑死。这个事件让日本人更加恐惧脑死亡。但是我还是认为脑死就是死，只是在认定上由医院认定。这个问题是医学问题而不是法学问题。（以上的回答）提供你做参考。 问：尊敬的陈教授，首先我认为您所说的对患者补给水分和养分应该是医疗行为。因为对腹泻和严重脱水的患者，补给水分和养分必须由医生实施，如果不是医生就无法完成。这是我认识的一点。第二，我想请问四个问题:第一个问题是区别安乐死和尊严死的必要性是什么？第二个问题是,在实施尊严死的时候,陈教授谈到了需要患者在意识丧失之前的意思表示，这里就存在盲区。有种特殊情况，比如说发生车祸，突然进入了意识不清的状态甚至是植物人的状态，无法进行意思表示，他的家属有没有权利或资格申请医生实施安乐死，代表患者的意思表示？而我认为家属没有权力申请医生执行。第三个问题是医生自古以来就是治病救人，如果可以实行安乐死，那么法律就赋予了医生剥夺患者生命的权力，那么这个权力需不需要第三方来监控？社会不应该以极大的信任赋予医生剥夺病患生命的权力。第四个问题是大家都知道我们中国有句古话叫“哀莫大于心死”，也就是说精神上的痛苦要远远超过肉体上的痛苦，既然肉体上的痛苦能够实行安乐死，那么精神上的痛苦为什么不能实行安乐死？这是我的第四个问题。 陈教授：第一个问题是养分的补给、水分的补给，这是认识的角度不同。也许刚才的同学会认为这是治疗行为，但是一般人不学医就会认为我们平常也要喝水，吃饭，这些都是日常生活需要的。所以我是从这个角度来思考，不要从专业和医学的角度来思考，这是第一点。 第二点你说到安乐死和尊严死区别的必要性。我刚才讲过，安乐死真的是提早结束人的生命——在他意识很清楚的时候就结束他的生命。而尊严死一般来说只是不再采取医疗措施了，让他自然死。所以说尊严死就是自然死，尊严死叫自然死就是基于这种理由，它和安乐死不一样。刚才讲了日本的两个例子，他可以活十几天、二十几天甚至三十几天，但是感觉他太痛苦了，所以提早结束他的生命。不管是安乐死还是尊严死，特别是安乐死，是人性的尊严和生命的尊严两者的冲突。所以，今天认为它合法的理由就是这两个冲突的时候，在违法性阶段，正当防卫、紧急避险通常都是利益和利益的冲突，冲突的时候到底谁优谁劣，如果你要保全的利益优于你要侵害的利益的话，就是合法的。而人性尊严和生命的无价的优劣到底如何判断？你认为人性尊严是优于生命，还是生命优于人性尊严？所以这就提升到宪法的问题，提升到法理学，利益跟利益的冲突到底怎么解决。所以，我认为安乐死和尊严死是要区别的，一个是提早结束生命，一个是自然让他死亡，不再做严密医疗措施，如此而已。这是第二个问题。 第三个问题是你提到的车祸后意识不清楚，是不是可以由家属代为承诺不再实行严密医疗措施？这一点我是不同意的。因为我认为人的生命不能由任何人代为承诺。如果呈现植物人状态，但是他还希望活着呢。你可以得到他真正的意思表示吗？既然不能得知，是不是可以由家属代为同意呢？日本的最高学术会议也讲了是不能由家属代为同意的，我也是站在这个立场的，除非他的家属可以证言他之前有这种意思，即使没有书面证明，但要能够证明他有这种意思。美国的泰伊事件，她的先生要提出证据，她的父母也要提出证据，否则的话美国的最高法院也不可能裁定终止医疗措施，我是采取这种立场的。 第三，你问到医生实施尊严死、安乐死是不是要受第三方的监督。通常在实施阶段，他们都有一个生命伦理委员会，在台湾和日本都有这种组织，在严密的认定之后才能进行安乐死。至于有没有必要第三者监控，我想可以思考。 另外就是关于精神的痛苦可不可以实施安乐死，大部分精神痛苦可以导致自杀，比如家庭纠纷和感情纠纷会造成痛苦，这种情况下是否可以进行安乐死？我比较保守，因为每个人的精神状况不一样，很多外在因素导致内心觉得没有活的必要。比如说男女朋友分手之后，不管哪一方都会痛不欲生。但是隔了一两个月，他事实上不想自杀了，所以这种状况不知道怎么说明。反而是那对些爱滋病患者、绝症患者是不是可以同意实施安乐死，那个才是重点。因而精神上的痛苦不该实行安乐死。我提供一个例子，澳洲有一个大学老师，很活泼，突然得了病(导致)全身瘫痪，一直想死结束生命。日本的电视台就去访问他，访问他的时候，他说他就想死，结束生命（注：因为他就是嘴可以动，全身瘫痪）。一年之后再去采访他，他说他不想死了，因为他受到照顾，即使不方便，他也认为他有活的价值。所以我提一个问题，自杀是合法还是违法？如果自杀是合法的话，台湾有一个加功自杀罪，受其嘱托、得其承诺而杀之，如果是自杀是合法的话，那这一条就违宪了，因为如果它是合法的话，合法是法所允许的行为，既然自杀是合法的行为，那么帮助他自杀就不是违法的。生命是不是你自己的？我认为生命不是完全属于自己的，生命不是自己可以处分的利益。这些话提供给大家思考。有很多自杀事件，大家可以思考是合法还是违法。台湾有一个宪法学者在研讨会上提到过，台湾刑法275条加功自杀是违宪的，他的理由是人有死亡的权利。但是当时我个人当时在研讨会上就反对他，我说人并没有死亡的权利，但是人有选择死亡的权利。在某些情况下，他可以选择死亡，只有这样他才有选择死亡的权利。在安乐死中，是人性尊严和生命无价的冲突之下他可以选择死亡。尊严死也是一样，可以选择死亡，但是绝对没有死亡的权利。你要自杀可以，但是自杀不要影响到别人。台湾有一人跳楼自杀，结果他自己没死把别人给砸死了。 问：我以前学过医，所以我想说一个概念，脑死亡和植物人本身是两个完全不同的概念。脑死亡是指全脑死亡，也就是全脑没有生物电，植物人只是大脑皮层的死亡，皮层以下部位都还有生物电，还有消化功能和其他功能。脑死亡状态下不存在尊严死的问题，而在植物人状态下，应该加上一些更严密的条件，我们才能谈论尊严死。这是我认识的一点。第二就是我想向您提个问，我非常尊重陈教授对生命的态度。您对安乐死持否定态度，它构成什么犯罪呢？应该是加功自杀罪？我想问的是它侵害的法益究竟是什么？如果说它侵害的是个人生命法益，那么在患者有真实意图和明确表示的情况下，为什么不能以这种承诺的方式阻却违法呢？所以加功自杀罪侵害的法益究竟是什么？ 陈教授：第一个问题是你的意见，当然我的意见和你是一样的。脑死和植物人是不同层次的问题。 第二个问题，我不认为安乐死构成犯罪，我在犯罪成立第三阶段把它排除掉。我不希望把它理解为杀了一个人还认为是合法的，我只是在有责性阶段把它排除掉。至于侵害什么法益，应该是生命法益，刑法里面的加功自杀，不知道大陆刑法有没有相关的规定，台湾刑法第275条就有这样的规定，第271到276条是剥夺生命法益的犯罪。因而它是侵害了生命法益。 问：我继续刚才的问题，您刚才说安乐死在有责性阶段排除犯罪性，您如何解释它是违法的？我们都知道有效的承诺能够阻却违法，为什么在这种情况下有效承诺不能阻却违法呢？我想可能就是个人生命法益上出现的问题。如果承认它是对个人生命法益的侵害，那么有了有效承诺，那么应当可以说是阻却违法的。所以我个人认为，按照这个说法，自杀者也是违法的。这样整个体系就会出现问题：我认为自杀也好，帮助自杀也好不仅侵犯了个人法益，同时也侵犯了社会的法益。“社会法益”我认为就是，人是社会的人，社会是由人组成的，一个人的消亡必定会影响到他的经济关系和其他社会关系，因而这些承诺只能阻却对个人法益的侵害，而无法阻却对社会法益的侵害。所以从这个角度来说，自杀者是违法的，帮助自杀者也同样是违法的，我们为什么不对自杀者本人进行归责呢？是因为刑法的要求就是要有根据和必要性、有效性，而最重要的一点是有效性。自杀者已经死亡了，我们无法对其归责。所以我个人认为，自杀并不是不违法，而是这种违法的处罚不是有效的。这样解释不知是否可以解释加功自杀罪，因为不是承诺可以阻却的问题。 陈教授：我个人认为自杀是违法的，为什么对自杀者不加以处罚？我是采纳日本（采纳）而德国没有采纳的理论，叫做可罚的违法性。不具有可罚的违法性，行为不适合处罚就把它排除掉。自杀是不被法秩序所允许的，但是不值得处罚。比如说，各位有没有拣到钱过，我拣过钱，台湾的100块钱，我吃饭吃掉了。在台湾拣到钱（可能涉及）是侵占遗失物罪，第337条，336条是侵占公物罪。比如说我手中的公务袋，如果我拿来私用，那我就犯了业务侵占罪，那我会不会构成犯罪呢？当然这种行为是不被法律所允许的。再比如说，台湾有很多家庭种龙眼，结了很多龙眼，如果你从别人家的篱笆经过摘一颗龙眼，算不算窃盗？这种行为如果能被允许，那我摘一颗可以，摘十颗、一百颗也可以了。所以说是不被允许的。如果你拣了一块钱到警察局交公，那警察会把你踢出来，因为文件纸都不止一块钱。但是这种行为还是该当了违法行为。所以可以这样理解生命，自杀是违法的，但是不适合处罚，因而它没有可罚的违法性而排除刑法上的违法性。生命不是个人的，所以刑法上的生命法益是不能处分的。轻伤是可以处分的，而生命和重伤是不能承诺的。纯粹安乐死、消极安乐死、间接安乐死在医学上认为是正当的医疗行为。合法行为必须具有三个要件，一个是医学的适应性，一个是医术的正当性，还有就是患者的承诺。医生在治疗的时候如果没有得到患者的同意而采取治疗行为，治疗好了，那医生会不会构成伤害罪？日本曾经发生过几个案子，一个年轻女演员在检查乳房的时候发现右乳房有乳癌的征兆，因而同意右乳房切除。而当医生在手术的过程中发现左乳房也有乳癌的征兆，结果医生在没得到她的同意之下把左乳房也切掉了。后来这个女演员就提起诉讼，打民诉官司，后来医生败诉。通常这种行为叫专断的医疗行为。在医师法上面，医生现在慢慢在转变观念，医疗的主体不是医生而是患者，因而需要患者的同意。即使你是为他好，但他不同意，你也不能勉强实施医疗行为。因为医疗行为最后的承受者是患者，这种观念正在慢慢形成中。美国很早以前就采用了这种法理:Inform and concent，就是说明与同意，医生有说明义务，患者表示同意。台湾很多的医疗纠纷都从这里来。这也是为双方好，医生会认为他是权威又何必要说呢，后来患者告他的时候，他就没有立场了。所以连一般的医疗行为都要得到患者的同意，更何况是生命的剥夺。 问：陈教授，您刚刚解释加功自杀者您认为是违法的但阻却责任，而对于自杀者您认为没有可罚的违法性也就是阻却违法性，同样一种侵害生命的行为为什么一种不违法，一种违法但是阻却责任，您怎么解释这个矛盾的？ 陈教授：自杀是自己的生命，剥夺之后我认为不值得处罚，但是如果是第三人参与的话，参与行为是不是不具备可罚的违法性呢？这是不同的。 问：陈教授，我认为自杀既不合法也不违法。在大陆刑法中，平时自伤不构成犯罪，而战时自伤则构成犯罪，因而我觉得这既不合法也不违法。比如我吃饭、睡觉是违法还是合法呢？这些既不合法也不违法。第二个问题，您认为安乐死、尊严死阻却有责性，我想问在台湾地区积极的安乐死是有罪还是无罪？如果有罪，那么理由是什么，是不是您说的没有排除有责性？还有一个问题就是，不知道您了不了解大陆关于安乐死的案例，最终医生没有被定罪，这是根据大陆刑法第13条但书的规定来排除犯罪的。我想问台湾地区的犯罪构成理论和大陆地区的犯罪构成理论差别在哪里？ 陈教授：我先回答第一个问题。既不合法也不违法就是放任行为嘛。你认为紧急避难是放任行为吗？刑法里面有没有放任行为？我不承认刑法里有放任行为也就是既不合法也不违法的行为，要么合法要么就违法。自杀也是刑法的问题。台湾刑法中有“谋为同死，得免除其刑”的规定，相约自杀，一人死一人没死。大约半月前，东吴大学法学院发生了一件事情，（一个）四年级学生在网页上邀约了一些不认识的人，四个人一女三男，烧炭自杀，结果没死。这就是谋为同死。在台湾刑法里面虽然构成犯罪，但免除刑罚。我不认为有放任行为的存在，如果有放任行为，你能不能对放任行为实行正当防卫？台湾还没有真正发生安乐死的案子，但我相信发生了很多安乐死的情况只是没有浮出台面。我不敢讲台湾是怎么思考这个问题的，不过我认为应该在刑法中设立一些合法性要件来规定这些行为。 问：陈教授给了我很多启发，我问一个问题，人是否有权自杀，自杀是合法还是违法的问题？我个人认为，从大陆刑法学的角度来看，犯罪成立的要件和德日、台湾地区的刑法理论不一样。由于文化的不同，对问题的处理不同，但结论却是大体一样的，（只是在）解释上有所区别。我个人认为，我国刑法的故意杀人罪是故意剥夺他人生命，而这个对象限定为他人。我个人认为剥夺自己的生命应该被认为是合法的，这是基于我国的犯罪构成理论，在德日刑法理论中是另一个问题。我提的问题是，既然陈教授认为自杀是违法的，那么既然是违法，就应该有法律责任，刑法上认为是不可罚，但是违法的责任并不是限于刑法的责任。这个责任到哪里去了，能不能探讨一下？ 陈教授：台湾的犯罪论体系和大陆的犯罪论体系有何不同？台湾的犯罪论体系是采三阶段的犯罪论体系，也有人采二阶段论。三阶段论就是构成要件符合性、违法性和有责性。有学者把第一、第二阶段并称为不法，称为二阶理论，是少数学者的主张。为什么采三阶段论？大家知道构成要件的创造者是贝林，他创造构成要件的一个非常重要的意义就是罪刑法定主义的功能。罪刑法定就是没有法律就没有犯罪，没有处罚。第一阶段的构成要件对任何人来说都是相同的，没有任何的价值判断在里面。构成要件要素不应该含有主观要素，不应该含有规范要素，因为主观要素在内心不容易判断，规范要素需要价值判断，价值判断法官与一般人不同，你的和我的不同，因此会有落差。今天你拣到一块钱，你是不是该当侵占遗失物罪的构成要件呢？我认为该当，因为拣到钱本身是不对的。构成要件的功能就是让人知道你该当此行为是不对的，是一个准则。到了违法性阶段，就要衡量这个行为是不是能为法秩序所允许，它是客观存在的。精神病患者、小孩子是不是可以违法呢？当然是违法的。如果今天一个精神病患者拿刀把你砍伤是不是违法？当然是违法的，因为不被法秩序所允许。各位可能会想到精神病患者、小孩子他知道什么？如果不认为他是违法的，那么就不能对他进行正当防卫了。违法性阶段是实质判断、个别判断、具体判断；构成要件是类型性判断、抽象性判断。一百个案子该当，可能有一件、两件是被法秩序所允许的，如正当防卫、紧急避难。必须要个别性判断行为是不是为法秩序所允许。即使没有这些情况的存在，是不被法秩序所允许的，那么在第三阶段是不是可以归责它，所以就有第三阶段的问题。在第三阶段有责任能力的判断，如果没有责任能力就不能归责，（比如）有时对于不法意识或不法意识的可能性，如果不存在你怎么非难他？完全没有意识，意识可能性不存在，就没有办法非难他。然后是期待可能性，它是阻却责任事由，就是在具体情况之下，他不得不做违法行为，有没有这种情况存在呢？当然是有。如果根本没有办法期待他为合法行为，那怎么能对他归责呢？因而第一阶段是抽象性的判断，第二阶段是法秩序能不能允许的问题，第三阶段是对个人非难的问题，这是目前台湾所采的犯罪论体系。我知道大陆这边的犯罪论体系是非常复杂的，应该说也是春秋战国时代。莫老师也说到前年11月在山东，何秉松教授办的犯罪论体系的国际研讨会，各说各话，有不同的理解。在台湾一向是与德国日本一样的三阶理论，这个各位可以做研究，提供给各位思考。从宏观来看，在周边国家，比如韩国、日本都是采用三阶段理论，如果要更深入的探讨的话，犯罪论体系一致的话是比较容易对话的，否则会各说各话，比如刚才我们讲到的自杀问题。另外，一个社会的统合，不管它多大，法体制的统合是最重要的。现在欧体有欧体法，各国有各国的法律，现在也逐渐的统合了，所以他们一直在修改自己的法律配合整个欧体。如果亚洲的法律圈能够形成对中国应该有正面的效果的。 问：刚才讲的自杀也是站在台湾的犯罪构成的框架下，自杀未成功您认为是违法的但您认为不可罚，既然是违法，那么自杀未遂的人在法律上如何承担责任？ 陈教授：自杀不具有可罚性，是否有民事上的责任？如果有侵权，那就有民事上的责任，如果没有侵权责任就没有民事上的责任。违法不一定要加以处罚。 问：一般违法后会有刑事责任、民事责任、行政责任等责任。如果违法后没有责任那么就可以说没有违法，我是从这个角度来说的。 陈教授：违法是不是有责任？刑法里面有责任主义或叫罪责原则，是消极作用，是限制刑罚的。有责任才处罚你，如果要处罚你，你必须要有责任。而不是你违法一定要负责任。刑罚的发动是最后手段，也就是刑法的谦抑性。不是什么事情都要动用刑法，一定要有这种观念。现在台湾也有这种现象，什么事都希望用刑法加以规范。但事实上很多行为没有必要用刑法加以规范，规范之后是不是可以得到效果？ 问：我有不同的看法，违法行为既然是违反了法律，违法的责任体现到哪里去了？有了违法就可以不承担法律责任？ 陈教授：我想我们的观点还是有些不同，我是从反面来讲的，你认为违法了就要负担责任，而我认为如果能尽量减少就可以排除掉了，不是说一定要负责任。
主办单位：武汉大学刑事法研究中心 武汉大学法学院博士生会 记录整理：许强 汤媛媛（武汉大学法学院2004级刑法学硕士研究生） 审校：黎晓方（武汉大学法学院2003级刑法学硕士研究生）