点评人：马克昌 点评时间：2004年9月2日 点评地点：武汉大学法学院
2004年9月2日下午14：00点，学校法人同志社总长、同志社大学法学部教授、武汉大学客座教授大谷实先生，以“共犯与身份”为题，给广大师生作了第二场精彩纷呈的报告，以下是马克昌教授对本场讲座的点评：
今天，我们很高兴请大谷实先生来到武汉大学，也非常感谢大谷先生给我们做的如此精彩的报告。
我国刑法分则后三章均为身份犯，所以身份犯问题如何处理，在我国有至关重要的意义。这一报告有助于帮助我们解决我国关于身份犯、非身份犯以及共同犯罪的很多复杂问题。日本刑法第65条第1款、第2款对身份犯做了具体规定:“(一)对于因身份而构成的犯罪行为加功时，加功者虽无其身份，仍为共犯。(二)因身份而特别处以轻重刑罚时，对于无此身份的人，应科以通常之刑。” 一般认为，第1款是关于“纯正身份犯”的规定，第2款则是关于“不纯正身份犯”的规定。从身份的意义上来说，其第1款是与定罪的身份紧密相连，而第2款又与量刑身份密切相关。大谷实先生将其分为构成性身份犯（纯正身份犯）和加减性身份犯（不纯正身份犯）。也有的学者称为违法身份和责任身份。这对我国学者研究身份犯也有很有价值。
为什么身份犯问题如此复杂，主要在于有以下三个方面的问题：
其一，非身份者加功于身份者，例如，在妻子教唆作为公务员的丈夫收受贿赂的情况下，对妻子应以何种罪名处罚；
其二，身份者加功于非身份者而实现犯罪，例如，在保护责任者让他人遗弃自己孩子的情况下，应如何处罚该保护责任者；
其三，身份者与非身份者共同实现犯罪，例如，妻子与丈夫共同实施受贿等情形。
以及刚才提问的时候，许发民教授提出的第四个方面的问题，即不同身份者之间共同犯罪的问题。
“共犯与身份”问题的实质就在于如何解释日本刑法第65条的规定。而问题的核心又在于，在第一项中，“身份”连带作用于非身份者，尽管非身份者并无“身份”，仍作为“有身份者”加以处罚；而在第二项中，“身份”却发挥个别作用，对身份者与非身份者分别予以处罚。联系共犯理论来看这一规定，第一项接近于“共犯从属于正犯”这一共犯从属性的观点，而第二项则接近于“共犯独立于正犯处罚”这一共犯独立性的观点。那么便出现了第一项与第二项是否矛盾这一问题。
在日本学术界，主要有三种学说。第一说（团藤重光说）认为，第65条第一项是通过构成性身份犯与加减性身份犯就共犯的成立所做出的规定，第二项是特别就加减身份犯对刑法的个别作用所做出的规定。第二说（西田典之说）认为，第65条是基于“违法连带作用、责任个别作用”这一原理所做的规定，第一项是有关行为违法性的规定，因而是针对违法的连带性的规定；而第二项则是就身份为责任规则要素之时所做的针对责任个别作用的规定。第三说（通说、判例说）认为，第一项与第二项分别就构成性身份与加减性身份规定了身份的连带作用与身份的个别作用。
大谷实先生赞同第三种学说，并以实行行为做为身份犯问题的核心基础。如果非身份者实施了教唆行为，则为这种身份犯的教唆犯；如果实施的是帮助行为，则为这种身份犯的帮助犯；如果是共同实行行为，则与身份犯构成共同正犯。这种划分就比前面的几种学说分析的更为深入。
记得在教研室与法学院各位老师讨论请大谷先生做什么题目的报告时，老师们纷纷提出关于共犯与身份问题，因为这一问题是刑法中非常复杂的问题。西田典之等学者都对此有大篇论著。今天大谷先生几个小时的讲座对此问题讲解的非常清晰透彻，对我们有很大的帮助。我个人觉得很有收获。在此，再次感谢大谷先生的精彩报告。 （潘勤毅整理）