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“博士生学术沙龙” 第2期简报 主办：法学院博士生会 日期：2005年1月20日 主题：论刑法中的社会相当性理论 主讲：赵慧 刑法学2002级博士研究生 主持：胡隽 刑法学2003级博士研究生，院博士生会主席 主评：马克昌 著名刑法学家、资深教授
综述： 法学院博士生学术沙龙在院党委、行政及研究生管理办公室的大力支持下，在刑事法研究中心的热情指导下，由院博士生会和刑法研究生党支部联合举办，于2005年1月12日下午在法学院会议室举行第二次活动。
马克昌教授、刘明祥教授、林亚刚教授、康均心教授、皮勇副教授、陈家林老师亲临本次沙龙现场，40多名博士、硕士研究生参加，讨论气氛自始自终都很自由、热烈，发言踊跃，实现了 “学术沙龙”的目的——相互交流、平等对话、共同发展。 刑事法研究中心负责人刘明祥教授首先致词。他高度评价了举办博士生学术沙龙活动的意义，并决定将其纳入刑事法研究中心的系列活动，在《武大刑事法论坛》中开辟专栏进行报道。他号召师生们团结起来，共同努力，为武大刑事法学科的发展作贡献，把马老开创的刑事法事业推向新的高峰。
赵慧同学作主题发言，阐述了刑法中的社会相当性问题。首先，从社会相当性理论的发展渊源谈起，通过考察文献，认为学者们存在一些误解，分析了原因，得出一些结论，接着他阐述了相当性理论的发展，评述了各个学者的观点。其次，相当性理论作为一种实质性违法判断根据，除受到刑法的谦抑性及可罚的违法性理论的影响外，本身也与违法性的变迁即从结果无价值到行为无价值的观念具有莫大关系。最后，他提出应将社会相当性理论作为刑法中的一个基本问题，指导刑法理论的全局。为此，从刑法领域的各个方面详细地论述相当性理论的解释论意义。1、犯罪的判断，认为国家在进行犯罪化过程中，就是依据相当性理论甄别、过滤罪与非罪。即把相当性理论置换成特定社会的普遍价值观念或者一般所说的伦理秩序。2、构成要件的判断，认为在实际上出现了构成要件实质化倾向的今天，完全否定相当性理论对于构成要件的限制机能可能不符合构成要件理论现状，但相当性理论作为一种不确定的原则，应当最后适用之。3、违法性的判断，认为有关违法性本质的种种学说的逻辑起点都在于相当性理论的判断。关于违法性阻却事由的本质，他赞同陈兴良教授的观点，认为社会相当性理论具有更大的包容性，可以作为正当化事由的根据。4、责任的判断，认为刑法上的非难与从国家社会的观念所进行的非难实质是一样，是社会对于脱离相当性行为所进行的一种社会责难。同时，在责任具体判断的场合，相当性理论也发挥着重要功能。
自由讨论阶段，老师、同学们踊跃提问。黄旭巍首先发难：相当性理论的实体内容是什么？是否太过模糊？把相当性理论用于刑法的各个方面的判断，岂不是“万金油”？赵慧答：由于篇幅所限，未将这部分内容纳入。任何理论都很抽象、有弹性，这样才会发展，否则不会有生命力。他还认为，刑法中的各个方面都有相当性理论的影子，都可以用相当性理论加以说明，相当性理论是刑法的基础性问题。
刘明祥教授问：社会危害性理论由于固有的缺陷被学者称为“半截子”理论。社会相当性理论能否取而代之？它对解决我国刑法中哪些棘手的问题有意义？而社会相当性理论能否贯彻始终，与罪刑法定相联结？赵慧答：两种理论实质上是相同的，只是置换了概念，如刑法第13条“但书”的规定就是相当性理论的运用。采用相当性理论更有利于保障人权，只有不具有相当性的才是犯罪，相当性理论可以更好地排除一些非犯罪行为。虽然相当性理论一般是从反面判断，但不能否认其正面判断的功能，它不是“半截子”理论。 陈家林老师认为，采用社会相当性理论会导致整个犯罪论体系的颠覆，比如医疗行为，传统的理论认为符合构成要件但阻却违法性，但赵慧认为把它们作为超法规事由规定在构成要件中，那么如何区分其与法定阻却事由？如何规定？赵慧答：我国不存在违法性、有责性的独立判断阶段，因此其在我国的犯罪论体系中比较好放置。把它放在因果关系中，类似于事实因果关系和法律因果关系的分类。
老师们还提出不少合理建议。皮勇副教授建议，应仔细梳理和研究相当性理论与社会危害性理论的关系。康均心教授认为，任何理论都是基于社会发展的需要而产生、发展的，仅从刑法学的角度谈社会相当性理论，过于玄乎。他建议从社会学等方面阐释，会有更大的社会意义，把它作为社会危害性理论的进一步完善，会更合理。再者，在借鉴大陆法系的社会相当性理论时，应结合我国的客观情况，尽量使用我国刑法中通用的表述，以免引起读者的误会。林亚刚教授认为，德、日刑法中提出相当性理论是为了解决特殊问题而非一般问题，将其拔高到基础理论的地位，意图解释所有问题，替代社会危害性理论，是不合适的。他建议把相当性理论作为社会危害性理论的补充。
最后，马克昌教授进行点评。他高度评价了此次活动，认为赵慧将这种理论进一步扩大，也不是不可以。德国学者已将相当性理论提到了区分罪与非罪的高度，为什么我国就不能将其再提高一步呢？国内已形成社会危害性理论统领刑法的观念，是有可能突破的。他以自己参与立法的经历说明社会相当性即使在我国刑法中未规定，但仍然是适用的。同时，也指出论文的不足。如相当性的思想基础，都是值得再研究的；在谈社会相当性理论时，应注意与德日刑法的研究保持一致，参照现有的理论研究程度。最后，马老认为这次沙龙活动非常成功，大家都受益匪浅。同时，也希望不断完善这种学术交流形式，并坚持下去，越办越好！
（供稿：安军 审校：胡隽）